Leer - Revista Pensamiento Penal

tuvieron los dos incendios anteriores producidos el 1° de mayo y el 25 de
diciembre.
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Para la jueza, el hecho de que una vez producidos los incendios se
hayan apagado no puede generar en el imputado una confianza en que el
resultado típico (de homicidio doloso) no se produzca, porque la forma
precaria con que se apagaron impediría tener este tipo de expectativas.
Ahora bien, podría ser cierto lo sostenido por la jueza en cuanto a que
esa forma precaria e improvisada no podría implicar, en principio, una
confianza seria en evitar el resultado; o, al menos, no la podría generar en un
tercer observador objetivo.
Sin embargo, se puede sostener que el haber apagado dos incendios
anteriores echando al fuego agua con una manguera contra incendios o
echándole vasos de cerveza con agua, pudo haberle generado al imputado un
mecanismo psíquico que le permitía creer que si bien era cierto el riesgo de
incendio, éste podría neutralizarse siempre de alguna forma, incluso con
vasos de cerveza llenos de agua.
Ya se verá más adelante la forma en que estos factores inciden sobre
el análisis del caso que efectuará este tribunal, mas no puede avanzarse en
dicho análisis, sin hacer referencia a otras teorías diferenciadoras entre dolo
e imprudencia, surgidas a raíz de las críticas que merece la teoría de la
restricción por la confianza y que también aportan criterios para abordar el
caso.
Al respecto sostiene Sancinetti que la fórmula es bien insegura,
porque ocurre que la presencia de dolo parece definida por la teoría de la
representación, o bien por la representación de cierta probabilidad de que se
produzca el resultado. Pero la exclusión de dolo, es decir, la contrapartida de
su existencia, queda decidida por la confianza interior del autor, en un
desenlace favorable. Es decir, que el elemento positivo del dolo parece
residir en la presencia de la representación de una posibilidad no remota
(‘contar con’, probabilidad), pero el elemento negativo, es decir, su
riesgo”, en Estudios de Derecho Penal, UAM y Civitas, Madrid, año 1997, pág. 197 y ss.