Leer - Revista Pensamiento Penal

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c. 26.555, 27.262 y 27.347. “Chaban, Omar Emir y otros s/procesamiento”. I. 1/105 -Sala V
Poder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional
exclusión, puede originarse no sólo en un error, sino también en una
‘confianza’, por más emocional que ésta sea 28 .
En su obra más reciente, este autor manifiesta también como crítica a
las teorías que diferencian el aspecto cognitivo y volitivo del dolo, entre las
que están la teoría de la restricción por la confianza, que: “se dice que el
autor puede conocer una posibilidad de realizar el tipo, pero confiar en que
el resultado no se produzca por alguna razón, siendo que, entonces, le
faltaría al dolo su elemento ‘volitivo’. Sin embargo, esto implica darle al
dolo el contenido propio de un derecho penal de ánimo. Lo determinante,
antes bien, es fijar cuál es el riesgo característico del tipo objetivo de un
delito doloso; si el autor sabe que existe la posibilidad de que se produzca el
resultado típico, en el contexto de un riesgo característico, no puede
desgravarse invocando que ‘confió en que el resultado no se produciría’” 29 .
Sin embargo, tal como se adelantó en la introducción a este punto, la
crisis de la distinción entre dolo e imprudencia no pasa solamente por las
dificultades teóricas que las fórmulas pueden generar, sino también por el
uso que de estas fórmulas se hace en la práctica que, además de resultar a
veces arbitrario, pone de relieve lo obsoleto de su contenido para responder a
nuevas fenomenologías de riesgo bien distintas a los casos típicos usados en
el ámbito académico para diferenciar la comisión dolosa de la imprudente.
Al respecto resulta ilustrativo el ensayo de Stefano Canestrari 30
cuando sostiene que la aparición de fenomenologías de peligro conectadas a
“comportamientos desviados” que se realizan en el contexto de los “riesgos
de base permitido” -entre los que se encuentran los supuestos de contagio de
enfermedades transmitidas por vía sexual, y en particular el contagio del
virus HIV-, y la expansión del reproche penal en la legislación
complementaria en materia económica a través de la irrupción del dolo
28 Sancinetti, Marcelo; Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 182/3.
29 Sancinetti, Marcelo; Casos de derecho penal, parte general - Introducción al derecho penal, iniciación
al análisis de casos mediante soluciones tipo, T. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, pág. 146.
30 Canestrari, Stefano; op. cit, pág. 393 y ss.
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