Leer - Revista Pensamiento Penal

mecanismos de seguridad contra incendios en condiciones de ser utilizados
si son necesarios; etc.
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5) La calificación legal.
5.a. Consideraciones previas.
Previo ingresar al análisis de esta problemática, resulta importante
efectuar algunas consideraciones. La distinción entre dolo eventual y culpa
con representación es uno de los temas más problemáticos del derecho penal
moderno; y lo es, sobre todo, por la falta de claridad de las fórmulas que
permiten llevarla adelante y por los problemas que acarrea la utilización de
aquéllas en los casos concretos.
Las fórmulas para distinguir si existe dolo eventual o culpa con
representación están de por sí frecuentemente compuestas por términos
demasiado abiertos, que a la hora de su aplicación a un caso concreto
permiten al intérprete darles un rendimiento tal que el mismo caso puede ser
visto como cometido con o sin dolo.
Asimismo, la mentada amplitud, lleva más de una vez a una
manipulación en función de objetivos de política criminal o de incorporación
de factores que tienen que ver con la discrecionalidad, o arbitrariedad del
juzgador, muchas veces producto de intenciones vindicativas que dejan de
lado un análisis adecuado a las categoría e instituciones elaboradas por la
dogmática penal, en sus diferentes manifestaciones.
Pese al panorama planteado, la práctica judicial demostró cierto
consenso a la hora de aplicar esas fórmulas, mas lo hizo sobre la base de
casos más o menos claros, en los que la forma en que se llevó adelante el
plan del autor y las características del riesgo generado hacían pensar, no
que había dolo eventual, sino que era imposible que no lo hubiera 6.
Esta clase de casos, generalmente son, por ejemplo, del tipo del ladrón
que dispara para generar una vía de huída, o el de quien le clava a otro un
cuchillo en el estómago de manera repentina sin reflexionar sobre el alcance
de su conducta.
6 Cf. Canestrari, Stefano: “La estructura del dolo eventual y las nuevas fenomenologías del riesgo”, en
Nueva Doctrina Penal, T. 2003/B, Del Puerto, Buenos Aires.