− in posizione <strong>di</strong> sottoposti a tali soggetti 25 .E’ opportuno, altresì, riba<strong>di</strong>re che <strong>la</strong> società non risponde, <strong>per</strong> espressa previsione legis<strong>la</strong>tiva(art. 5, comma 2, del Decreto), se le <strong>per</strong>sone sopra in<strong>di</strong>cate hanno agito nell’esclusivointeresse proprio o <strong>di</strong> terzi 26 .Per quanto attiene al luogo <strong>di</strong> commissione dei reati rilevanti, merita segna<strong>la</strong>re che secondol’art. 4 del d.lgs. 231/2001 l’ente può essere chiamato a rispondere in Italia in re<strong>la</strong>zione a reatirilevanti ai fini del<strong>la</strong> responsabilità amministrativa degli enti - commessi all’estero. 27 LaRe<strong>la</strong>zione illustrativa al d.lgs. 231/2001 sottolinea <strong>la</strong> necessità <strong>di</strong> non <strong>la</strong>sciare sfornita <strong>di</strong>sanzione una situazione criminologica <strong>di</strong> frequente verificazione, anche al fine <strong>di</strong> evitare facilielusioni dell’intero impianto normativo in oggetto.I presupposti (previsti dal<strong>la</strong> norma ovvero desumibili dal complesso del d.lgs. 231/2001) sucui si fonda <strong>la</strong> responsabilità dell’ente <strong>per</strong> reati commessi all’estero sono:(i) il reato deve essere commesso all’estero da un soggetto funzionalmente legato all’ente,ai sensi dell’art. 5, comma 1, del d.lgs. 231/2001;(ii) l’ente deve avere <strong>la</strong> propria sede principale nel territorio dello Stato italiano;considera in posizione apicale colui che esercita <strong>la</strong> <strong>gestione</strong> e il <strong>controllo</strong> dell’ente, anche <strong>di</strong> fatto (ad esempio,l’amministratore <strong>di</strong> fatto o il socio unico che si occupa del<strong>la</strong> <strong>gestione</strong> ).25 Per quanto attiene ai “sottoposti” degli apicali, devono considerarsi tali tutti i soggetti che o<strong>per</strong>ano in posizionesottoposta al<strong>la</strong> “<strong>di</strong>rezione o al<strong>la</strong> vigi<strong>la</strong>nza” dei vertici dell’ente, ossia ogni <strong>per</strong>sona che abbia, con l’ente, unqualsivoglia rapporto funzionale (tra cui i <strong>la</strong>voratori subor<strong>di</strong>nati, nonché i soggetti che intrattengono con <strong>la</strong> societàrapporti <strong>di</strong> agenzia o rappresentanza commerciale ovvero altri rapporti <strong>di</strong> col<strong>la</strong>borazione coor<strong>di</strong>nata e continuativaprevalentemente <strong>per</strong>sonale e senza vincolo <strong>di</strong> subor<strong>di</strong>nazione (quali, a titolo esemplificativo e non esaustivo,<strong>la</strong>voro a progetto, <strong>la</strong>voro somministrato; inserimento; tirocinio estivo <strong>di</strong> orientamento) ovvero qualsiasi altrorapporto contemp<strong>la</strong>to dall’art. 409 del co<strong>di</strong>ce <strong>di</strong> procedura civile, nonché i prestatori <strong>di</strong> <strong>la</strong>voro occasionale.26 La Re<strong>la</strong>zione illustrativa al d.lgs. 231/2001, nel<strong>la</strong> parte re<strong>la</strong>tiva all’art. 5, comma 2, d.lgs. 231/2001, afferma: “Ilsecondo comma dell’articolo 5 dello schema mutua dal<strong>la</strong> lett. e) del<strong>la</strong> delega <strong>la</strong> c<strong>la</strong>uso<strong>la</strong> <strong>di</strong> chiusura ed esclude <strong>la</strong>responsabilità dell’ente quando le <strong>per</strong>sone fisiche (siano esse apici o sottoposti) abbiano agito nell’interesseesclusivo proprio o <strong>di</strong> terzi. La norma stigmatizza il caso <strong>di</strong> “rottura” dello schema <strong>di</strong> immedesimazione organica;si riferisce cioè alle ipotesi in cui il reato del<strong>la</strong> <strong>per</strong>sona fisica non sia in alcun modo riconducibile all’ente <strong>per</strong>chénon realizzato neppure in parte nell’interesse <strong>di</strong> questo. E si noti che, ove risulti <strong>per</strong> tal via <strong>la</strong> manifesta estraneitàdel<strong>la</strong> <strong>per</strong>sona morale, il giu<strong>di</strong>ce non dovrà neanche verificare se <strong>la</strong> <strong>per</strong>sona morale abbia <strong>per</strong> caso tratto unvantaggio (<strong>la</strong> previsione o<strong>per</strong>a dunque in deroga al primo comma).” Si veda, inoltre, Gennai-Traversi, op. cit., 38:“La responsabilità dell’ente è (…) esclusa – a norma dell’art. 5, comma 2 - quando gli autori del reato “hannoagito nell’interesse esclusivo proprio o <strong>di</strong> terzi”. Tale previsione, che si colloca come con<strong>di</strong>zione negativa inor<strong>di</strong>ne al<strong>la</strong> configurabilità del<strong>la</strong> responsabilità dell’ente, è pienamente coerente con l’impostazione sistematica delprovve<strong>di</strong>mento legis<strong>la</strong>tivo. L’essere stato il reato commesso nell’interesse esclusivo <strong>di</strong> soggetti <strong>di</strong>versi dall’ente,recide infatti il collegamento che riconduce il fatto criminoso al<strong>la</strong> <strong>per</strong>sona giuri<strong>di</strong>ca. In tale fattispecie rimane deltutto in<strong>di</strong>fferente anche l’esistenza <strong>di</strong> un eventuale vantaggio che l’ente può aver tratto dal reato. E ciò in derogaal<strong>la</strong> generale statuizione del medesimo art. 5, comma 1.” Si vedano altresì De Simone, op. cit., 101 e Ferrua, Ilprocesso penale contro gli enti: incoerenza e anomalie nelle regole <strong>di</strong> accertamento, in Responsabilità degli enti<strong>per</strong> illeciti amministrativi <strong>di</strong>pendenti da reato, AA.VV., a cura <strong>di</strong> Garuti, cit., 231. La Circo<strong>la</strong>re Assonime Laresponsabilità amministrativa degli enti, cit., 5, afferma quanto segue: “La formu<strong>la</strong>zione del citato comma 1dell’art. 5 (presenza del<strong>la</strong> preposizione <strong>di</strong>sgiuntiva “o”) sembra dunque consentire <strong>di</strong> ritenere gli enti responsabilivuoi quando, pur avendo agito a tal fine, non si sia recato un beneficio all’ente, vuoi quando, pur non avendo agitoa tal fine, si rechi un beneficio all’ente. La legge aggiunge tuttavia che l’“ente non risponde se le <strong>per</strong>sone (…)hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o <strong>di</strong> terzi” (art. 5, comma 2). Le due <strong>di</strong>sposizioni non sono <strong>di</strong> facilecoor<strong>di</strong>namento. La Re<strong>la</strong>zione illustrativa sembra chiarire che l’ente che trae un “vantaggio” da un reato che <strong>per</strong>ònon sia stato commesso <strong>per</strong> <strong>per</strong>seguire l’interesse dell’ente stesso, non potrebbe essere sanzionato secondo leregole proprie del d.lgs. n. 231. L’esclusività dell’interesse in capo al soggetto che ha compiuto il reatorenderebbe, <strong>di</strong> fatto, irrilevante, ai fini dell’applicazione del<strong>la</strong> sanzione, l’eventuale vantaggio ottenuto <strong>di</strong> riflessodall’ente. L’ente è dunque responsabile: a) quando coloro che hanno commesso il reato hanno agito <strong>per</strong> favorirel’ente stesso, anche se dal<strong>la</strong> condotta criminosa l’ente non ha ricavato alcun vantaggio; b) quando ha comunquericevuto un vantaggio dal<strong>la</strong> commissione del reato, a meno che non si riesca a <strong>di</strong>mostrare che coloro che hannoagito erano mossi dall’esclusivo interesse <strong>per</strong>sonale (o <strong>di</strong> terzi).27 L’art. 4 del d.lgs. 231/2001 prevede quanto segue: “1. Nei casi e alle con<strong>di</strong>zioni previsti dagli articoli 7, 8, 9 e10 del co<strong>di</strong>ce penale, gli enti aventi nel territorio dello Stato <strong>la</strong> sede principale rispondono anche in re<strong>la</strong>zione aireati commessi all’estero, purché nei loro confronti non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso ilfatto. 2. Nei casi in cui <strong>la</strong> legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro del<strong>la</strong> giustizia, siprocede contro l’ente solo se <strong>la</strong> richiesta è formu<strong>la</strong>ta anche nei confronti <strong>di</strong> quest’ultimo.”10
(iii) l’ente può rispondere solo nei casi e alle con<strong>di</strong>zioni previste dagli artt. 7, 8, 9, 10 c.p.(nei casi in cui <strong>la</strong> legge prevede che il colpevole - <strong>per</strong>sona fisica - sia punito a richiestadel Ministro del<strong>la</strong> Giustizia, si procede contro l’ente solo se <strong>la</strong> richiesta è formu<strong>la</strong>taanche nei confronti dell’ente stesso). 28Il rinvio agli artt. 7-10 c.p. è da coor<strong>di</strong>nare con le previsioni degli articoli da 24 a 25-sexies del d.lgs. 231/2001, sicché - anche in ossequio al principio <strong>di</strong> legalità <strong>di</strong> cuiall’art. 2 del d.lgs. 231/2001 - a fronte del<strong>la</strong> serie <strong>di</strong> reati menzionati dagli artt. 7-10c.p., <strong>la</strong> società potrà rispondere soltanto <strong>di</strong> quelli <strong>per</strong> i quali <strong>la</strong> sua responsabilità siaprevista da una <strong>di</strong>sposizione legis<strong>la</strong>tiva ad hoc 29 ;(iv) sussistendo i casi e le con<strong>di</strong>zioni <strong>di</strong> cui ai predetti articoli del co<strong>di</strong>ce penale, neiconfronti dell’ente non proceda lo Stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.1.4 Vicende mo<strong>di</strong>ficative dell’ente.Il d.lgs. 231/2001 <strong>di</strong>sciplina il regime del<strong>la</strong> responsabilità patrimoniale dell’ente anche inre<strong>la</strong>zione alle vicende mo<strong>di</strong>ficative dell’ente quali <strong>la</strong> trasformazione, <strong>la</strong> fusione, <strong>la</strong> scissione e<strong>la</strong> cessione d’azienda.Secondo l’art. 27, comma 1, del d.lgs. 231/2001, dell’obbligazione <strong>per</strong> il pagamento del<strong>la</strong>sanzione pecuniaria risponde l’ente con il suo patrimonio o con il fondo comune, <strong>la</strong>ddove <strong>la</strong>nozione <strong>di</strong> patrimonio deve essere riferita alle società e agli enti con <strong>per</strong>sonalità giuri<strong>di</strong>ca,mentre <strong>la</strong> nozione <strong>di</strong> “fondo comune” concerne le associazioni non riconosciute. Taleprevisione costituisce una forma <strong>di</strong> tute<strong>la</strong> a favore dei soci <strong>di</strong> società <strong>di</strong> <strong>per</strong>sone e degliassociati ad associazioni, scongiurando il rischio che gli stessi possano essere chiamati arispondere con il loro patrimonio <strong>per</strong>sonale delle obbligazioni derivanti dal<strong>la</strong> comminazione28Art. 7 c.p.: “Reati commessi all’estero - E’ punito secondo <strong>la</strong> legge italiana il citta<strong>di</strong>no o lo straniero checommette in territorio estero taluno dei seguenti reati:1) delitti contro <strong>la</strong> <strong>per</strong>sonalità dello Stato italiano; 2) delitti<strong>di</strong> contraffazione del sigillo dello Stato e <strong>di</strong> uso <strong>di</strong> tale sigillo contraffatto; 3) delitti <strong>di</strong> falsità in monete aventicorso legale nel territorio dello Stato, o in valori <strong>di</strong> bollo o in carte <strong>di</strong> pubblico cre<strong>di</strong>to italiano; 4) delitticommessi da pubblici ufficiali a servizio dello Stato, abusando dei poteri o vio<strong>la</strong>ndo i doveri inerenti alle lorofunzioni; 5) ogni altro reato <strong>per</strong> il quale speciali <strong>di</strong>sposizioni <strong>di</strong> legge o convenzioni internazionali stabilisconol’applicabilità del<strong>la</strong> legge penale italiana”. Art. 8 c.p.: “Delitto politico commesso all’estero - Il citta<strong>di</strong>no o lostraniero, che commette in territorio estero un delitto politico non compreso tra quelli in<strong>di</strong>cati nel numero 1dell’articolo precedente, è punito secondo <strong>la</strong> legge italiana, a richiesta del Ministro del<strong>la</strong> giustizia. Se si tratta <strong>di</strong>delitto punibile a quere<strong>la</strong> del<strong>la</strong> <strong>per</strong>sona offesa, occorre, oltre tale richiesta, anche <strong>la</strong> quere<strong>la</strong>. Agli effetti del<strong>la</strong>legge penale, è delitto politico ogni delitto, che offende un interesse politico dello Stato, ovvero un <strong>di</strong>ritto politicodel citta<strong>di</strong>no. E’ altresì considerato delitto politico il delitto comune determinato, in tutto o in parte, da motivipolitici.” Art. 9 c.p.: “Delitto comune del citta<strong>di</strong>no all’estero - Il citta<strong>di</strong>no, che, fuori dei casi in<strong>di</strong>cati nei duearticoli precedenti, commette in territorio estero un delitto <strong>per</strong> il quale <strong>la</strong> legge italiana stabilisce l’ergastolo, o <strong>la</strong>reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, è punito secondo <strong>la</strong> legge medesima, sempre che si trovi nelterritorio dello Stato. Se si tratta <strong>di</strong> delitto <strong>per</strong> il quale è stabilita una pena restrittiva del<strong>la</strong> libertà <strong>per</strong>sonale <strong>di</strong>minore durata, il colpevole è punito a richiesta del Ministro del<strong>la</strong> giustizia ovvero a istanza o a quere<strong>la</strong> del<strong>la</strong><strong>per</strong>sona offesa. Nei casi preveduti dalle <strong>di</strong>sposizioni precedenti, qualora si tratti <strong>di</strong> delitto commesso a danno delleComunità europee, <strong>di</strong> uno Stato estero o <strong>di</strong> uno straniero, il colpevole è punito a richiesta del Ministro del<strong>la</strong>giustizia, sempre che l’estra<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governodello Stato in cui egli ha commesso il delitto.” Art. 10 c.p.: “Delitto comune dello straniero all’estero – Lostraniero, che, fuori dei casi in<strong>di</strong>cati negli articoli 7 e 8, commette in territorio estero, a danno dello Stato o <strong>di</strong> uncitta<strong>di</strong>no, un delitto <strong>per</strong> il quale <strong>la</strong> legge italiana stabilisce l’ergastolo, o <strong>la</strong> reclusione non inferiore nel minimo aun anno, è punito secondo <strong>la</strong> legge medesima, sempre che si trovi nel territorio dello Stato, e vi sia richiesta delMinistro del<strong>la</strong> giustizia, ovvero istanza o quere<strong>la</strong> del<strong>la</strong> <strong>per</strong>sona offesa. Se il delitto è commesso a danno delleComunità europee <strong>di</strong> uno Stato estero o <strong>di</strong> uno straniero, il colpevole è punito secondo <strong>la</strong> legge italiana, arichiesta del Ministro del<strong>la</strong> giustizia, sempre che: 1) si trovi nel territorio dello Stato; 2) si tratti <strong>di</strong> delitto <strong>per</strong> ilquale è stabilita <strong>la</strong> pena dell’ergastolo ovvero del<strong>la</strong> reclusione non inferiore nel minimo <strong>di</strong> tre anni; 3)l’estra<strong>di</strong>zione <strong>di</strong> lui non sia stata conceduta, ovvero non sia stata accettata dal Governo dello Stato in cui egli hacommesso il delitto, o da quello dello Stato a cui egli appartiene.”29 Così De Simone, op. cit., 96 ss., il quale fornisce ulteriori ragguagli sulle fattispecie <strong>di</strong> reato.11
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