II.REATI NEI RAPPORTI CON LA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE2.0 Re<strong>per</strong>torio dei reati ed in<strong>di</strong>viduazione delle aree e funzioni aziendali a rischioIl presente articolo contiene il risultato delle analisi condotte dal<strong>la</strong> Società allo scopo <strong>di</strong>in<strong>di</strong>viduare le aree (processi) e funzioni aziendali sensibili, in quanto esposte al rischio <strong>di</strong>commissione <strong>di</strong> reati rilevanti ai fini del Decreto.Per quanto riguarda l’identificazione delle aree a rischio, l’analisi è stata condotta me<strong>di</strong>antecompi<strong>la</strong>zione <strong>di</strong> apposito re<strong>per</strong>torio dei reati rilevanti ed identificazione delle re<strong>la</strong>tive aree(processi) e funzioni a rischio <strong>per</strong> ciascun reato rilevante.2.1 Nozioni <strong>di</strong> pubblica amministrazione, pubblico ufficiale, incaricato <strong>di</strong> pubblicoservizioQualsiasi riferimento al<strong>la</strong> pubblica amministrazione include, oltre allo Stato ed alle sueamministrazioni, anche enti pubblici economici o non, organismi <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico (impresea partecipazione pubblica o control<strong>la</strong>te dallo Stato o comunque esercenti attività <strong>di</strong> interessepubblico o <strong>di</strong> pubblica utilità) o altri soggetti privati i cui rappresentanti, esponenti aziendalio <strong>di</strong>pendenti possano essere qualificati pubblici ufficiali o incaricati <strong>di</strong> pubblico servizio aisensi del<strong>la</strong> normativa vigente.Ai fini del<strong>la</strong> presente area a rischio, è fondamentale esaminare in dettaglio le nozioni <strong>di</strong>pubblica amministrazione (<strong>di</strong> seguito, <strong>per</strong> brevità, ‘PA’), <strong>di</strong> pubblico ufficiale (<strong>di</strong> seguito, <strong>per</strong>brevità, ‘PU’) e <strong>di</strong> incaricato <strong>di</strong> pubblico servizio (<strong>di</strong> seguito, <strong>per</strong> brevità, ‘IPS’).Per PA si intende, in estrema sintesi, l’insieme <strong>di</strong> enti e soggetti pubblici (Stato, ministeri,regioni, province, comuni, etc.) e talora privati (ad es., concessionari, amministrazioniaggiu<strong>di</strong>catrici, S.p.A. miste, ecc.) e tutte le altre figure che svolgono in qualche modo <strong>la</strong>funzione pubblica, nell'interesse del<strong>la</strong> collettività e quin<strong>di</strong> nell'interesse pubblico. Oggettodel<strong>la</strong> tute<strong>la</strong> penale nei reati che rilevano in questa sede è il rego<strong>la</strong>re funzionamento nonché ilprestigio degli Enti Pubblici ed, in generale, quel buon andamento dell’Amministrazione <strong>di</strong>cui all’art. 97 del<strong>la</strong> Costituzione, ovvero, nel caso dei reati <strong>di</strong> truffa, il patrimonio pubblico.La nozione <strong>di</strong> PU è fornita <strong>di</strong>rettamente dal legis<strong>la</strong>tore, all’art. 357 del cod. pen., il qualein<strong>di</strong>ca il ‘pubblico ufficiale’ in “chiunque eserciti una pubblica funzione legis<strong>la</strong>tiva,giu<strong>di</strong>ziaria o amministrativa”, specificandosi che “è pubblica <strong>la</strong> funzione amministrativa<strong>di</strong>sciplinata da norme <strong>di</strong> <strong>di</strong>ritto pubblico e da atti autoritativi e caratterizzata dal<strong>la</strong>formazione e dal<strong>la</strong> manifestazione del<strong>la</strong> volontà del<strong>la</strong> pubblica Amministrazione e dal suosvolgersi <strong>per</strong> mezzo dei poteri autoritativi e certificativi”. I ‘pubblici poteri’ qui in rilievosono: il potere legis<strong>la</strong>tivo, quello giu<strong>di</strong>ziario e, da ultimo, quelli riconducibili al<strong>la</strong> ‘pubblicafunzione amministrativa’. Il potere legis<strong>la</strong>tivo trova <strong>la</strong> sua esplicazione nell’attivitànormativa vera e propria ovvero in tutte quelle accessorie e/o preparatorie <strong>di</strong> quest’ultima. E’un PU, in quanto svolge <strong>la</strong> ‘pubblica funzione legis<strong>la</strong>tiva’, dunque, chiunque, al livellonazionale e comunitario, partecipi all’esplicazione <strong>di</strong> tale potere. I soggetti pubblici a cui,normalmente, può ricondursi l’esercizio <strong>di</strong> tale tipo <strong>di</strong> funzione sono: il Par<strong>la</strong>mento, ilGoverno (limitatamente alle attività legis<strong>la</strong>tive <strong>di</strong> sua competenza: es., decreti legge e decretidelegati), le Regioni e le Province (queste ultime <strong>per</strong> quanto attinenti al<strong>la</strong> loro attivitànormativa); le Istituzioni dell’Unione Europea aventi competenze legis<strong>la</strong>tive rilevantinell’ambito dell’or<strong>di</strong>namento nazionale. Il ‘potere giu<strong>di</strong>ziario’ trova <strong>la</strong> sua esplicazionenell’attività dello ius<strong>di</strong>cere, inteso in senso <strong>la</strong>to. Si ritiene, dunque, che sia un PU, in quantosvolge <strong>la</strong> ‘pubblica funzione giu<strong>di</strong>ziaria’ non solo chiunque, al livello nazionale ecomunitario, compia attività <strong>di</strong>retta esplicazione <strong>di</strong> tale potere, ma altresì tutta l’attivitàafferente l’amministrazione del<strong>la</strong> giustizia, collegata ed accessoria al<strong>la</strong> prima. Svolgono taletipo <strong>di</strong> funzione, <strong>per</strong>tanto, tutti coloro che, al livello nazionale e comunitario, partecipano siaal<strong>la</strong> vera e propria attività dello ius<strong>di</strong>cere, sia a quel<strong>la</strong> amministrativa collegata allo stesso,ovverosia i magistrati (ivi compresi i pubblici ministeri), i cancellieri, i segretari, i membridel<strong>la</strong> Corte <strong>di</strong> Giustizia e del<strong>la</strong> Corte dei Conti Comunitarie, i funzionari e gli addetti a58
svolgere l’attività amministrativa collegata allo ius<strong>di</strong>cere del<strong>la</strong> Corte <strong>di</strong> Giustizia e del<strong>la</strong>Corte dei Conti Comunitarie, ecc.. I poteri riconducibili al<strong>la</strong> ‘pubblica funzioneamministrativa’, da ultimo, sono il potere deliberativo, il potere autoritativo ed il poterecertificativo del<strong>la</strong> Pubblica Amministrazione. Questi poteri, in nessun modo connessi apartico<strong>la</strong>ri qualifiche soggettive e/o mansioni dei soggetti agenti, possono essere qualificatinei termini che seguono:−−il potere deliberativo del<strong>la</strong> PA è quello re<strong>la</strong>tivo al<strong>la</strong> “formazione e manifestazione del<strong>la</strong>volontà del<strong>la</strong> Pubblica Amministrazione”. Questa formu<strong>la</strong> è letta, in senso assai <strong>la</strong>to e,<strong>per</strong>tanto, comprensiva <strong>di</strong> qualsiasi attività che concorra in qualunque modo adestrinsecare il potere deliberativo del<strong>la</strong> Pubblica Amministrazione; in tale prospettiva,sono stati qualificati come ‘pubblici ufficiali’, non solo le <strong>per</strong>sone istituzionalmentepreposte ad esplicare tale potere ovvero i soggetti che svolgono le attività istruttorie opreparative all’iter deliberativo del<strong>la</strong> Pubblica Amministrazione, ma anche i lorocol<strong>la</strong>boratori, saltuari ed occasionali;il potere autoritativo del<strong>la</strong> PA, <strong>di</strong>versamente, si concretizza in tutte quelle attività che<strong>per</strong>mettono al<strong>la</strong> Pubblica Amministrazione <strong>di</strong> realizzare i suoi fini me<strong>di</strong>ante veri epropri coman<strong>di</strong>. Questo ruolo <strong>di</strong> supremazia del<strong>la</strong> PA è, ad esempio, facilmentein<strong>di</strong>viduabile nel potere del<strong>la</strong> stessa <strong>di</strong> ri<strong>la</strong>sciare ‘concessioni’ ai privati. Al<strong>la</strong> luce <strong>di</strong>queste considerazioni, possono essere qualificati come ‘pubblici ufficiali’ tutti isoggetti preposti ad esplicare tale potere;− il potere certificativo viene normalmente riconosciuto in quello <strong>di</strong> rappresentare comecerta una determinata situazione sottoposta al<strong>la</strong> cognizione <strong>di</strong> un ‘pubblico agente’.Anche questa attività <strong>di</strong> certificazione pubblica è stata interpretata in senso assai <strong>la</strong>to,tanto da riconoscere nel<strong>la</strong> stessa, non solo il potere certificativo fidefacente, ma unavera e propria <strong>di</strong>chiarazione <strong>di</strong> volontà del<strong>la</strong> Pubblica Amministrazione.Diversamente, l’art. 358 riconosce <strong>la</strong> qualifica <strong>di</strong> ‘’incaricato <strong>di</strong> un pubblico servizio’’ a tutti‘’coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio’’, intendendosi <strong>per</strong> tale“un’attività <strong>di</strong>sciplinata nelle stesse forme del<strong>la</strong> pubblica funzione, ma caratterizzata dal<strong>la</strong>mancanza dei poteri tipici <strong>di</strong> questa ultima e con esclusione dello svolgimento <strong>di</strong> semplicimansioni <strong>di</strong> or<strong>di</strong>ne e del<strong>la</strong> prestazione <strong>di</strong> o<strong>per</strong>a meramente materiale”. E’, <strong>per</strong>tanto, un IPScolui il quale svolge una ‘pubblica attività’, non riconducibile ad alcuno dei ‘poteri’ soprarammentati e non concernente semplici mansioni d’or<strong>di</strong>ne e/o <strong>la</strong> prestazione <strong>di</strong> o<strong>per</strong>ameramente materiale ed, in quanto tali, prive <strong>di</strong> alcun apporto intellettuale e <strong>di</strong>screzionale.Esempi <strong>di</strong> IPS sono i <strong>di</strong>pendenti degli enti che svolgono servizi pubblici anche se aventinatura <strong>di</strong> enti privati. L’effettiva ricorrenza dei su in<strong>di</strong>cati requisiti deve essere verificata,caso <strong>per</strong> caso, in ragione del<strong>la</strong> concreta ed effettiva possibilità <strong>di</strong> ricondurre l’attività <strong>di</strong>interesse alle richiamate definizioni, essendo certamente ipotizzabile anche che soggettiappartenenti al<strong>la</strong> medesima categoria, ma addetti ad espletare <strong>di</strong>fferenti funzioni o servizi,possano essere <strong>di</strong>versamente qualificati proprio in ragione del<strong>la</strong> non coincidenza dell’attivitàda loro in concreto svolta.2.1.1 Art. 316-bis c.p.Malversazione in danno dello Stato“Chiunque, estraneo al<strong>la</strong> P.A., avendo ottenuto dallo Stato o da altro ente pubblico o dalleComunità europee, contributi, sovvenzioni o finanziamenti destinati a favorire iniziative<strong>di</strong>rette al<strong>la</strong> realizzazione <strong>di</strong> o<strong>per</strong>e o allo svolgimento <strong>di</strong> attività <strong>di</strong> pubblico interesse, non lidestina alle predette finalità, è punito con <strong>la</strong> reclusione da sei mesi a quattro anni”.FattispecieSi tratta <strong>di</strong> un reato comune, <strong>per</strong> <strong>la</strong> cui commissione non è richiesta una determinata qualificasoggettiva in capo al soggetto agente che deve comunque essere un soggetto estraneo al<strong>la</strong>Pubblica Amministrazione.59
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