Vergleich bauvertraglicher Regelungsmechanismen - Lehrstuhl für ...

Kapitel 4 Vergleich der bestehenden Vertragsmechanismen
äußerer Bedingungen Einfluss auf die Abnahme hat. 146 Eine weitere Variante einer
Abnahmefiktion findet sich in § 641a BGB. Dabei wird die Übereinstimmung der vom
Auftragnehmer erbrachten Leistung mit der vertraglich vereinbarten nicht durch den
Auftraggeber erklärt, sondern durch einen externen Gutachter, der vom Auftragnehmer
beauftragt werden kann, wenn sich der Auftraggeber trotz Abnahmereife der Leistung weigert,
diese abzunehmen. Das Verfahren zur Erteilung der Fertigstellungsbescheinigung durch den
Gutachter ist in § 641a BGB geregelt, jedoch hat sich dieses Vorgehen in der Praxis nicht
bewährt, so dass die Regelung einer Abnahme durch Fertigstellungsbescheinigung im Rahmen
des Forderungssicherungsgesetzes wieder gestrichen werden soll. 147
Eine Abnahmevariante, die auf dem Abnahmewillen des Auftraggebers beruht, ist die Abnahme
durch konkludentes Verhalten. Gibt der Auftraggeber durch sein Verhalten eindeutig zu
erkennen, dass er die Leistung des Auftragnehmers billigt, so treten ebenfalls die rechtlichen
Wirkungen der Abnahme ein. Als konkludentes Verhalten wird dabei regelmäßig die
vorbehaltlose Zahlung der Vergütung oder die rügelose Nutzung oder Veräußerung des
Bauwerks verstanden. 148
Alle bisher vorgestellten Varianten der Abnahme weisen Probleme der Beweisführung oder
Unklarheiten über den Zeitpunkt der Abnahme auf. Aus diesem Grund kann für Bauprojekte nur
die Vereinbarung der förmlichen Abnahme möglich sein. Nach § 12 Nr. 4 VOB/B kann jede der
am Projekt beteiligten Parteien die Durchführung einer förmlichen Abnahme jederzeit
verlangen. Um Unklarheiten zu vermeiden, sollten die für die Abnahme nötigen
Formerfordernisse jedoch schon bei Vertragsabschluss vereinbart werden. Werden bestimmte
Formerfordernisse wie eine gemeinsame Begehung oder die Ausarbeitung eines
Abnahmeprotokolls zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, so wird die Abnahme
erst nach Erfüllung aller Anforderungen wirksam.
Auch die Vereinbarung von Teilabnahmen kann vertraglich geregelt werden. Nach § 4 Nr. 10
VOB/B ist auf Verlangen der Zustand von Leistungsteilen gemeinsam von Auftraggeber und
Auftragnehmer zu überprüfen und das Ergebnis schriftlich niederzulegen. Dies wird auch als
unechte Teilabnahme bezeichnet, weil es nur die technische Abnahme von Leistungen betrifft
und keine rechtlichen Folgen mit der Abnahme verbunden sind. Bei einer echten Teilabnahme
nach § 12 Nr. 2 VOB/B wird die vertragsgemäße Ausführung von abgeschlossenen
Leistungsteilen überprüft. In diesem Fall treten alle rechtlichen Folgen mit der Abnahme ein.
4.6.1.2 Formen der Abnahme – Teilabnahmen nach FIDIC
Die Abnahme bei einem FIDIC-Vertrag weist grundlegende Unterschiede zu deutschen
Regelungen auf. Zum einen wird die Erklärung der Übereinstimmung der Leistung mit dem
Vertrag nicht durch den Auftraggeber selbst vorgenommen, sondern durch den Engineer.
Auftragnehmer und Auftraggeber haben lediglich die Möglichkeit, die Entscheidung des
Engineers in einem Adjudication-Verfahren überprüfen zu lassen.
146
Vgl. Drossart, Ulrich: Vertragsausführung. Teil A, Rn. 45. In: Handbuch des Fachanwalts Bau- und
Architektenrecht. Hrsg. Johann Kuffer und Axel Wirth. München 2006.
147
Vgl. Werner, Ulrich und Walter Pastor: Der Bauprozess. 11. Aufl. München 2005, S. 741.
148
Vgl. Werner, Ulrich und Walter Pastor: Der Bauprozess. 11. Aufl. München 2005. S. 727.
121