ONGsJá citamos aqui a limitação legaldescrita no artigo 116 da Lei nº8666/93. Não há nele, contu<strong>do</strong>,uma só linha que descreva anecessidade de se proceder conformea própria lei. Verdade é que esseartigo se refere a práticas atentatóriasaos princípios da administraçãopública, mas o faz de forma genéricae principiológica, seguin<strong>do</strong>, inclusive,o claro norte que lhe concede oinciso precedente, no qual é citada aseqüência em certa e indeterminada‘legislação aplicável’. A tal ‘legislaçãoaplicável’, que se deixe claro, <strong>não</strong> podese confundir com decretos (que é meroato executivo e <strong>não</strong> é lei), portarias(que é ato executivo de menor calão,hierarquicamente inferior ao decreto,e que também <strong>não</strong> se confunde coma lei) ou instruções normativas (queé ato executivo de baixíssimo calão,e também, portanto, <strong>não</strong> se confundecom a lei).Muito menos a tal ‘legislaçãoaplicável’ pode se confundir com aDa histórica desobrigação da IN-STN em respeitoaos convenentes e executores de direito priva<strong>do</strong>própria Lei nº 8.666/93, até porque,se confundisse com a própria lei ea redação teria de ser algo ao menospareci<strong>do</strong> com ‘conforme esta lei’ e <strong>não</strong>‘conforme legislação aplicável’. Utlingua nuncupassit, ita ius est ii .Em resumo, é inaplicável a Lei nº8.666/93 nos fatos e atos nos quaisela mesma claramente consideraimpossível ser aplicada.Que <strong>não</strong> se fale, por outra via, emInstruções Normativas, que <strong>não</strong> passamde atos menores, administrativos,sequer emana<strong>do</strong>s por autoridadecompetente a perfazer proposiçõeslegislativas. Instruções Normativassão atos meramente executivos,internos, menores, submetidas eobedientes a atos administrativos deoutrem que tenha si<strong>do</strong> empossa<strong>do</strong> pelalegitimidade eleitoral. As instruçõesnormativas são válidas e cogentes,mas somente internamente para aprópria administração, inaplicáveisem qualquer caso para particularesque estão constitucionalmenteresguarda<strong>do</strong>s pelo império da leicontra to<strong>do</strong> arbítrio.Assim, é sempre inaplicável esperarque a IN-STN 01/97 seja passível de serimposta a particulares, muito menos éde se esperar essa validade incontesteque lhe reserva modernamente ocostume <strong>do</strong> funcionalismo <strong>público</strong>federal. Para que fique claro, que serleia o seu preâmbulo, no que se baseia,verbis:Instrução Normativa N.º 01, de 15de Janeiro de 1997.Disciplina a celebração deconvênios de natureza financeiraque tenham por objeto a execução deprojetos ou realização de eventos e dáoutras providências.O Secretário <strong>do</strong> Tesouro Nacional,no uso das atribuições, que lhe conferea Portaria/GM nº 679, de 22.10.92,combinada com os artigos 155 iii <strong>do</strong>Decreto nº 93.872, de 23 de dezembrode 1986 e 9º iv <strong>do</strong> Decreto nº 1.745, de13 de dezembro de 1995, resolve:iiDo dita<strong>do</strong> romano, em tradução própria: ‘de acor<strong>do</strong> com as palavras que se pronunciaram, assim é o direito’.iiiArt . 155. A Secretaria <strong>do</strong> Tesouro Nacional, sem prejuízo das atribuições conferidas à Secretaria de Planejamento da Presidência da República,é competente para instituir formulários e modelos de <strong>do</strong>cumentos de empenho, liquidação e pagamento de despesas, e outros que se tornaremindispensáveis à execução orçamentária e financeira da União, bem como a expedir as instruções que se tornarem necessárias à execução destedecreto, visan<strong>do</strong> à padronização e uniformidade de procedimentos.ivDECRETO Nº 1.745, DE 13 DE DEZEMBRO DE 1995.Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo <strong>do</strong>s Cargos em Comissão e Funções Gratificadas <strong>do</strong> Ministério daFazenda, e dá outras providências.O VICE-PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no exercício <strong>do</strong> cargo de PRESIDENTE DA REPÚBLICA, usan<strong>do</strong> das atribuições que lhe confere o art.84, incisos IV e VI, da Constituição,DECRETA:Art. 1° Ficam aprova<strong>do</strong>s a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo <strong>do</strong>s Cargos em Comissão e Funções Gratificadas <strong>do</strong> Ministério daFazenda, na forma <strong>do</strong>s Anexos I e II a este Decreto.(...)ANEXO IESTRUTURA REGIMENTAL DO MINISTÉRIO DA FAZENDA(...)Capítulo IIIDA COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS(...)Seção IIDos Órgãos Específicos Singulares(...)Art. 9° À Secretaria <strong>do</strong> Tesouro Nacional compete:I - elaborar a programação financeira mensal e anual <strong>do</strong> Tesouro Nacional, gerenciar a Conta Única <strong>do</strong> Tesouro Nacional e subsidiar a formulaçãoda política de financiamento da despesa pública;II - zelar pelo equilíbrio financeiro <strong>do</strong> Tesouro Nacional;III - administrar os haveres financeiros e mobiliários <strong>do</strong> Tesouro Nacional;IV - manter controle <strong>do</strong>s compromissos que onerem, direta ou indiretamente, a União junto a entidades ou organismos internacionais;V - controlar a dívida decorrente de operações de crédito de responsabilidade, direta ou indireta, <strong>do</strong> Tesouro Nacional;16 setembro 2008 - n. 39 Revista TCMRJ
A leitura <strong>do</strong> preâmbulo é tabular,<strong>não</strong> há uma, sequer uma linhaque aponte a outorga, a delegaçãolegal para o administra<strong>do</strong>r possadelimitar a aplicação da própria lei.Para que <strong>não</strong> haja dúvidas que seleiam todas as normas descritas nessepreâmbulo da IN-STN 01/97 para seaperceber que o entendimento que ofuncionalismo federal tem da<strong>do</strong> aodireito administrativo vem, há tempos,em preocupante rota de colisão com oprincípio da legalidade.Recentemente tivemos Decretos euma Portaria Interministerial (127/08)que tentam regulamentar os convêniose demais avenças similares, masque, a despeito de alguns avanços,<strong>não</strong> conseguem em justeza sobreporseao que já dispõe a lei e muitomenos superam os entraves históricosrepresenta<strong>do</strong>s pela IN-STN 01/97.A submissão da aplicação dasverbas de convênios aos parâmetroslicitatórios e até ao pregão, porexemplo, é um grande equívoco, <strong>não</strong>somente por conta das incapacidadestécnicas e jurídicas <strong>do</strong>s convenentes,mas até pela submissão imprópria decritérios de escolha basea<strong>do</strong>s na lógicaconcorrencial, inaplicável ao convênioNão há,em nossoponto de vista,possibilidade deinstitucionalizarpolíticas públicaseficazes sema atividadepartilhadaentre Esta<strong>do</strong> eSociedadeCivil.“”regular. A lógica concorrencial é a quebaseia a Lei nº 8.666/93 e essa aplica-se,somente, no que couber aos convêniose termos similares exatamente porque,quan<strong>do</strong> regular, o convênio <strong>não</strong> podeser objeto de lógica concorrencial.Temos lei para regular as relaçõesentre Esta<strong>do</strong> e Sociedade Civil?Sim, temos lei no Brasil. A lei quetemos é suficiente a prevenir, fiscalizar,coibir e punir a fraude à licitação,aos atos atentatórios aos princípiosconstitucionais da AdministraçãoPública. Não precisamos de regrasalém da lei que já temos.É suficiente a lei que temos, <strong>não</strong>somente pela Lei nº 8.666/93 ou as leisque instituem os Tribunais de Contas.Temos a Constituição Federal e a Lei deResponsabilidade Fiscal. Não é à toaque as fraudes já contam com o devi<strong>do</strong>procedimento estabeleci<strong>do</strong> por lei parapunir seus infratores. Casos como odesvio de recursos para a execuçãofraudulenta de aquisições de bens eserviços já podem e já são puníveis noBrasil, <strong>não</strong> precisamos de regras queimpossibilitem os convênios.Em segun<strong>do</strong> lugar temos tambémuma modalidade de avença maisapropriada a vincular as atividadespartilhadas <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> com a SociedadeCivil. O Termo de Parceria instituí<strong>do</strong>pela Lei nº 9.790/99 é um grandeexemplo <strong>do</strong> esforço regulamentar váli<strong>do</strong>de se estabelecer novos e adequa<strong>do</strong>sparâmetros a essa tendência. Todavia,esse veículo, essa modalidade formalde avença ainda <strong>não</strong> é muito praticadano Brasil.Infelizmente o resulta<strong>do</strong> dasiniciativas como a IN-STN 01/97 e darecente PI 127/08 tendem a estabelecerum risco sistêmico e a inviabilizar osconvênios. Não há, em nosso ponto devista, possibilidade de institucionalizarpolíticas públicas eficazes sem aatividade partilhada entre Esta<strong>do</strong> eSociedade Civil e, se essa atividadetiver regras que as inviabilizem, oubem essas regras serão descumpridas(ou ‘flexibilizadas’) ou se tornarão umaameaça constante aos bons gestores eaos bons programas.Já é sensível a recusa crescente dasinstituições da Sociedade Civil em açõesconjuntas com o setor <strong>público</strong> e isso émuito preocupante, especialmente parao nosso projeto de democracia.VI - gerir a dívida pública mobiliária federal e a dívida externa de responsabilidade <strong>do</strong> Tesouro Nacional;VII - editar normas sobre a programação financeira e a execução orçamentária e financeira, bem como promover o acompanhamento, a sistematizaçãoe a padronização da execução da despesa pública;VIII - administrar as operações de crédito incluídas no Orçamento Geral da União sob a responsabilidade <strong>do</strong> Tesouro Nacional;IX - estabelecer normas e procedimentos para o adequa<strong>do</strong> registro contábil <strong>do</strong>s atos e <strong>do</strong>s fatos da gestão orçamentária, financeira e patrimonial,nos órgãos e entidades da Administração Pública Federal;X - instituir e manter o Plano de Contas Único da União;XI - manter e aprimorar sistemas de processamento de da<strong>do</strong>s que permitam realizar e verificar a contabilização <strong>do</strong>s atos e fatos da gestão deto<strong>do</strong>s os responsáveis pela execução <strong>do</strong>s orçamentos fiscal e da seguridade social, bem como promover as informações gerenciais necessárias àtomada de decisões e ao apoio à supervisão ministerial;XII - elaborar o balanço geral da União, as contas de que trata o art. 84, inciso XXIV, da Constituição e a consolidação <strong>do</strong>s balanços <strong>do</strong>s Esta<strong>do</strong>s,Distrito Federal e municípios;XIII - promover a integração com as demais esferas de Governo em assuntos de administração financeira e contábil.Revista TCMRJ n. 39 - setembro 200817
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