ONGsse reconhece ao contrário, <strong>não</strong> sóespaço, mas preferência para a atuação<strong>do</strong> Terceiro Setor, através de estruturaque se denominava “<strong>organizações</strong>sociais” 6 .Paralelamente – mas no mesmocontexto de fortalecimento dasociedade civil e de suas relações deparceira com o Esta<strong>do</strong> – discutia-se noâmbito <strong>do</strong> Conselho da ComunidadeSolidária um marco legal quepermitisse o máximo aproveitamento<strong>do</strong> potencial das entidades <strong>do</strong> TerceiroSetor 7 , a partir <strong>do</strong> pressuposto de suacapacidade de gerir projetos, assumirresponsabilidades, empreenderiniciativas e mobilizar recursosnecessários ao desenvolvimento social<strong>do</strong> país 8 .A normatização desses <strong>do</strong>is novosarranjos institucionais – <strong>organizações</strong>sociais (Lei nº 9.637, de 15 de maio de1998) e <strong>organizações</strong> da sociedade civilde interesse <strong>público</strong> (Lei nº 9.790, de23 de março de 1999) – vem à luz naseqüência <strong>do</strong>s esforços de estruturaçãodas relações com o Terceiro Setor,reforçan<strong>do</strong> a incorporação da idéia deque as parcerias se apresentem comoum mecanismo útil ao atendimento aointeresse <strong>público</strong> 9 . Já as <strong>organizações</strong><strong>não</strong>-<strong>governamentais</strong> clássicas, essasremanescem em franca expansão comoforça social organizada 10 , e mesmocomo parceiras <strong>do</strong> Poder Público,ainda que sem um marco regulatório“Organizações sociaise OSCIP hoje já seconstituem umarealidade no campo daatuação estatal.específico, num contexto que combina”essa altura, deu-se o indeferimentolouvores pelo seu caráter democrático, da liminar, ten<strong>do</strong> em conta inclusive ae denúncias quanto aos desvios no uso experiência já consolidada nos esta<strong>do</strong>sdesse revestimento institucional. Não de São Paulo, Goiás, Minas Gerais,se pode ter, portanto, por pacificada a Santa Catarina, Bahia, Sergipe, Distritointrodução dessas novas alternativas Federal e Espírito Santo, todas citadasde articulação institucional para no voto <strong>do</strong> Min. Gilmar Mendes 11 .a ação pública; menos ainda por Reforça-se assim a presunção deconcluída a respectiva modelagem. constitucionalidade da lei, premissaA figura mais inova<strong>do</strong>ra nesse a partir da qual hão de partir asconjunto de formas institucionais considerações que se desenvolve nesse– as OS’s, disciplinadas pela Lei estu<strong>do</strong>.nº 9.637, de 15 de maio de 1998 – Diversos foram os eixos da críticafoi prontamente objeto de controle oposta à nova ênfase na construçãoconcentra<strong>do</strong> de constitucionalidade, de parcerias com a iniciativa privada,pelo ajuizamento da ADI 1923, em a partir de argumentos <strong>do</strong>s mais1/12/1998, ação abstrata à época varia<strong>do</strong>s matizes – desde aquelesaforada pelo PT e PDT. O feito, em de cunho puramente ideológico, atémesa em 24/06/1999, foi objeto de os atinentes à pertinência culturalpedi<strong>do</strong> de vista <strong>do</strong> Min. Nelson Jobim, da idéia, apontada como própriaque trouxe a matéria de volta à pauta de países detentores de outraem 29/03/2006 – 7 anos depois. À historicidade, e por isso, de uma6Embora se tenha associa<strong>do</strong> às <strong>organizações</strong> sociais a idéia de transferência de uma atividade antes executada pelo Esta<strong>do</strong> – com tradição,inclusive, de recursos materiais e humanos – fato é que essa “sucessão” <strong>não</strong> se constitui elemento essencial <strong>do</strong> novo modelo organizacional, quepode se apresentar como executor, parceiro de uma atividade que ainda encontre espaço na estrutura formal <strong>do</strong> poder <strong>público</strong>, ou mesmo comoexecutora original de atividade que se possa qualificar como pública <strong>não</strong>-estatal.7O debate envolvia igualmente a percepção de que o marco legal então vigente das entidades de assistência, filantrópicas e afins, <strong>não</strong> se revelavasuficiente a garantir a um só tempo, a necessária agilidade e coesão <strong>do</strong> sistema, e ainda a prevenção <strong>do</strong> uso menos orto<strong>do</strong>xo dessa mesmaqualificação.8Exposição de Motivos da Mensagem nº 876 de 23 de julho de 1998, que deu origem à Lei 9790/99, disponível em , última consulta em 25 de agosto de 2008.9As alternativas de formação de relações de parceria com a Administração Pública, em verdade, prosseguem se multiplican<strong>do</strong>, dentro daperspectiva que é própria da pós-modernidade de um agir construí<strong>do</strong> e legitima<strong>do</strong> pela consensualidade, o que favorece a formação de vínculosconstruí<strong>do</strong>s a partir <strong>do</strong> ajuste de vontades. Assim, no plano das relações de cunho contratual que venha a travar a Administração, destacam-seainda as parcerias <strong>público</strong>-privadas, disciplinadas pela Lei 11.079/04, que têm a mesma inspiração de construção de recíprocas relações deganho entre Esta<strong>do</strong> e iniciativa privada.10A proliferação de ONG’s nos mais diversos segmentos – sejam aquelas destinadas à execução de atividades de interesse social, sejam as voltadasao controle – é expressiva, sen<strong>do</strong> relevante o da<strong>do</strong> aponta<strong>do</strong> pelo IBGE, de que em 2002, observa<strong>do</strong>s os critérios de localização no setor priva<strong>do</strong>,ausência de fins lucrativos, institucionalização, auto-administração e voluntaria<strong>do</strong>, alcançava-se a casa de 276.000 <strong>organizações</strong> registradasno Cadastro Central de Empresas – CEMPRE. (As Fundações Privadas e Associações sem Fins Lucrativos no Brasil 2002 – Relatório <strong>do</strong> IBGE,disponível em < http://www.abong.org.br/novosite/<strong>do</strong>wnload/Fasfil%20-%20pdf.pdf> , última consulta em 3 de setembro de 2008).11O da<strong>do</strong> de realidade, a rigor, foi de tamanha importância, que determinou a revisão <strong>do</strong> voto original <strong>do</strong> Min. Eros Grau, que abrira divergência– concluin<strong>do</strong> pela inconstitucionalidade da norma – depois <strong>do</strong> voto <strong>do</strong> Min. Relator, Ilmar Galvão. Com as notícias das experiências concretasem andamento, trazidas no voto <strong>do</strong> Min. Gilmar Mendes, entendeu o Min, Eros Grau de rever sua posição anterior, indeferin<strong>do</strong> a liminar, paraque de um juízo ainda preliminar, <strong>não</strong> decorresse um provimento jurisdicional que proscrevesse a possibilidade de a<strong>do</strong>ção de um modeloinstitucional que, aparentemente, vinha se revelan<strong>do</strong> concretamente útil.26 setembro 2008 - n. 39 Revista TCMRJ
distinta vivência de associação deesforços entre Esta<strong>do</strong> e sociedade.O transcurso de cerca de 10 anosda regulação infraconstitucionaldesses mesmos institutos evidenciaque com toda a polêmica original,<strong>organizações</strong> sociais e OSCIP hojejá se constituem uma realidade nocampo da atuação estatal 12 que operasob o signo da consensualidade e daarticulação das forças sociais.Desse da<strong>do</strong> empírico, o que sepode extrair é que a esfera <strong>do</strong> discursoteórico como elemento de legitimaçãodas parcerias com o Terceiro Setor,<strong>não</strong> se mostrou pacífica 13 . Restarãoentão, ainda como fonte possívelde um juízo de legitimidade dessanova arquitetura institucional, asconclusões expendidas a partir davisão <strong>do</strong> controle. Se a avaliaçãodas experiências em concreto, sob osprismas que são próprios à função decontrole, se revelar positiva, ter-se-ánisso um importante fundamento delegitimidade da escolha de modelode execução de atividades públicas<strong>não</strong>-estatais; por isso a relevância<strong>do</strong> estu<strong>do</strong> <strong>do</strong>s desafios ao controletrazi<strong>do</strong>s por essa nova realidade.Sublinhe-se que aquilo de queaqui se cogita é da legitimidade –e <strong>não</strong> da constitucionalidade <strong>do</strong>modelo; legitimidade essa, iluminadapelo princípio da eficiência, quepode se ver descaracterizada,caso o empirismo revele seja omodelo jurídico inadequa<strong>do</strong> aospropósitos que lhe foram traça<strong>do</strong>s.Legitimidade, que há de se firmar apartir das constatações empreendidaspelo controle – que no modeloconstitucional brasileiro afere, emúltima linha, o adequa<strong>do</strong> exercício<strong>do</strong> poder. A função administrativa,desenvolvida pelo ramo especializa<strong>do</strong>de poder que lhe é próprio, ter-se-á poradequadamente exercitada a partirde um juízo positivo decorrente <strong>do</strong>exercício <strong>do</strong> controle, nas múltiplasmatizes que a Constituição lhe defereinvestigar. Tem-se aí, portanto, aessência da relação de dependênciaentre os novos modelos de relação deparceria da Administração Públicacom a sociedade civil e o controle:é no exercício desse último que seextrairão elementos que evidenciemo acerto na decisão pelo uso de novosmodelos de articulação firma<strong>do</strong>scom o Terceiro Setor em regimede parceira. Ou ainda, é o controleque pode revelar que essa novaarquitetura institucional se revelapotencialmente boa – mas esteja aexigir aperfeiçoamentos no plano daaplicação prática.Essa afirmação – que se pode atémesmo pretender classificar comoum truísmo – se revela, todavia,prenhe de dificuldades. Afinalesses novos arranjos institucionais– OS’s, OSCIP’s e mesmo ONG’s –<strong>não</strong> se beneficiam da experiênciajá consolidada, como elementoa subsidiar o controle 14 . Dissodecorrem <strong>do</strong>is riscos distintos: quea sua implementação se dê numcenário de ausência de controlesubstantivo, à míngua de parâmetrosque o possam orientar concretamente– e com isso, a perda de seu potenciallegitima<strong>do</strong>r da escolha da modelageminstitucional –; ou ainda que essasmesmas experiências iniciais sefirmem num contexto de excessode controle, que pode asfixiar aspossibilidades <strong>do</strong> novo desenho,e assim condená-lo ao aban<strong>do</strong>no,<strong>não</strong> por deficiências intrínsecas,mas pela imposição quase quepreventiva, de limites exagera<strong>do</strong>s,como fraco substituto das ausentestécnicas próprias à sua supervisão.Tenha-se ainda em conta quea cultura <strong>do</strong> controle, que hojeé manejada no setor <strong>público</strong>, sedesenvolveu tradicionalmente, nobojo de uma lógica que reconheciaem relação ao Esta<strong>do</strong> um conjuntode funções de caráter eminenteprestacional 15 – seja nos temposde inspiração liberal, seja na fase<strong>do</strong> welfare. Controlar atividadeprestacional favorece, por suavez, a pre<strong>do</strong>minância da lógicaeconomicista, <strong>do</strong> custo-benefício.Ocorre que a crise – que se pretendesuperar com alternativas queenvolvem uma atuação concertadaentre Esta<strong>do</strong> e sociedade –, vê noprimeiro, <strong>não</strong> mais um prove<strong>do</strong>rde prestações (ou, ao menos, <strong>não</strong>exclusiva ou prioritariamente),mas sim um esta<strong>do</strong> reflexivo, quearticula a solidariedade, otimizan<strong>do</strong>o uso das próprias forças sociaisna tarefa de consecução <strong>do</strong> bemcomum, em tempos de pluralismo.Um Esta<strong>do</strong> reflexivo envolve, nocumprimento de seus propósitos,outras estratégias de atuação capazesde gerar o convencimento e a adesãode outras forças. Essas táticas,por sua vez, <strong>não</strong> se subordinam,necessária ou exclusivamente, pelalógica <strong>do</strong> ganho financeiro, ou<strong>do</strong> equilíbrio custo-benefício. Damesma forma o Esta<strong>do</strong>-fomento, que12O segmento correspondente da página <strong>do</strong> Ministério da Justiça apontava no dia 27 de agosto de 2008, 4681 (quatro mil, seiscentas e oitenta euma) entidades qualificadas como OSCIP (disponível em ).13Vale citar novamente a revisão de voto, proferida pelo Min. Eros Grau na já mencionada ADI 1923, onde <strong>não</strong> obstante a “capitulação” ante ainformação concreta de que várias eram as iniciativa em desenvolvimento em vários esta<strong>do</strong>s, o magistra<strong>do</strong> registra, e com ênfase, que <strong>não</strong> estavaconvenci<strong>do</strong> pelas razões de ordem jurídica de sustentação <strong>do</strong> preceito ataca<strong>do</strong>, trazidas à lume pelo Min. Gilmar Mendes. O que se pode concluiré que o modelo teórico, mesmo no âmbito <strong>do</strong> STF, e inobstante a negativa de provimento liminar na ADI, ainda <strong>não</strong> se tem por pacifica<strong>do</strong> comopossibilidade ex vi constituitionis.14Embora seja certo que a presença, quan<strong>do</strong> menos das ONG’s, e também de entidades de assistência e filantrópicas – “antepassa<strong>do</strong>s” das OSCIP’s– <strong>não</strong> seja uma absoluta novidade no cenário nacional, fato é que as possibilidades <strong>do</strong> estabelecimento de relações formais com a AdministraçãoPública, vinculadas a instrumentos jurídicos de determinação de metas e resulta<strong>do</strong>s, isso sim é realidade absolutamente nova, que <strong>não</strong> parte dequalquer acervo de conhecimento previamente construí<strong>do</strong> e sistematiza<strong>do</strong>, disponível ao Poder Público.15VALADÉS já advertia que os limites à elasticidade – e portanto, ao alcance <strong>do</strong> controle – já se punham evidentes quan<strong>do</strong> <strong>não</strong> se revelaram aptos aprevenir as potalogias <strong>do</strong> próprio Esta<strong>do</strong> de Bem Estar, especificamente a concentração de poderes no Executivo, a exacerbação da burocratização eda corrupção administrativa (VALADÉS, Diego. El controle Del poder. Buenos Aires-Mexico: Universidade Nacional Autônoma de México-EDIAR,2005, p. 112.Revista TCMRJ n. 39 - setembro 200827
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