ONGsSetor reside no conjunto de preceitosintegra<strong>do</strong> pelos incisos XVII a XXI <strong>do</strong>art. 5º da Lei Maior, cuja conjugaçãocom outros preceitos pode, inclusive,resultar na conformação de umaprincipiologia constitucional <strong>do</strong>Terceiro Setor.A Constituição de 1988 assegura atodas as pessoas, físicas ou jurídicas,a liberdade de associação, 3 desde queseja para fins lícitos, proibida a criaçãode associações de caráter paramilitar(art. 5º, inc. XVII). Concomitantementeao senti<strong>do</strong> positivo da liberdade deassociação, é a mesma Constituiçãoque estabelece o senti<strong>do</strong> negativo daliberdade de associação, preconizan<strong>do</strong>que “ninguém poderá ser compeli<strong>do</strong> aassociar-se ou a permanecer associa<strong>do</strong>”(art. 5º, inc. XX). 4O art. 5º, inc. XVIII, da Lei Maiorestipula que a criação de associaçõesindepende de autorização, sen<strong>do</strong>vedada a interferência estatal emseu funcionamento. Obviamente, aobrigação constitucional de prestaçãode contas à União Federal, dirigidaàquelas entidades privadas <strong>não</strong>lucrativas que recebam recursosfinanceiros federais, nos termos <strong>do</strong>art. 70, par. único, da Constituiçãode 1988, <strong>não</strong> configura interferênciaestatal indevida no funcionamento dasassociações, uma vez que a medidavisa proteger o interesse <strong>público</strong>.O art. 5º, inc. XIX, da Constituiçãode 1988 preceitua que “as associaçõessó poderão ser compulsoriamentedissolvidas ou ter suas atividadessuspensas por decisão judicial,exigin<strong>do</strong>-se, no primeiro caso, otrânsito em julga<strong>do</strong>”.Por seu turno, o art. 5º, inc. XXI,da Lei Maior confere legitimidadejudicial e extrajudicial às associações,“O Terceiro Setor é o resulta<strong>do</strong> dacombinação <strong>do</strong> exercício da cidadania coma efetiva participação direta <strong>do</strong>s cidadãos –individual ou de mo<strong>do</strong> associativo – nos assuntosde interesse da sociedade, semprecom fundamento na busca pela solidariedadeentre os indivíduos.”quan<strong>do</strong> expressamente autorizadas,para representar seus filia<strong>do</strong>s; o art.5º, inc. LXX, (b), atribui legitimidadeàs associações legalmente constituídase em funcionamento há pelo menosum ano, para impetrar manda<strong>do</strong> desegurança coletivo com a finalidade dedefender interesses de seus membrosou associa<strong>do</strong>s.No campo da tributação, o art. 150,inc. VI, (c), da Constituição de 1988,proíbe aos entes federativos instituirimpostos sobre “patrimônio, rendaou serviços (...) das instituições deeducação e de assistência social, semfins lucrativos, atendi<strong>do</strong>s os requisitosda lei”. Todavia, a própria Lei Maiordetermina que tal imunidade tributáriacompreende somente o patrimônio, arenda e os serviços relaciona<strong>do</strong>s comas finalidades essenciais das entidadesFoto: Arquivo RioVoluntárionelas mencionadas (art. 150, § 4º). 5Finalmente, vale registrar que é noseu Título VIII, “Da Ordem Social”,que a Constituição de 1988 revelasepródiga em inserir as entidadesprivadas sem fins lucrativos comoprotagonistas nos segmentos que lhesão próprios, quais sejam, saúde (p.ex., art. 199, § 1º); assistência social(p. ex., art. 204); educação (p. ex., art.213); cultura (p. ex., art. 216, § 1º);meio ambiente (p. ex., art. 225, caput)e família, criança e i<strong>do</strong>so (p. ex., art.227, § 1º).Um tópico de especial relevona atualidade é o atinente aofinanciamento <strong>público</strong> das entidadesprivadas integrantes <strong>do</strong> Terceiro Setor,necessário para a sua manutençãoe para o desenvolvimento de suasatividades. 63Sobre liberdade de associação, cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, t. IV, Coimbra: Coimbra Editora, 1988. pp. 386-397, eSILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 20. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 265-267.4A respeito <strong>do</strong>s senti<strong>do</strong>s positivo e negativo da liberdade de associação, cf. acórdão <strong>do</strong> Supremo Tribunal Federal referente à Ação Diretade Inconstitucionalidade n. 2.054-DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 02.04.2003, publica<strong>do</strong> <strong>do</strong> DJU de17.10.2003.5Cf. LUNARDELLI, Regina Andrea Accorsi. Tributação <strong>do</strong> Terceiro Setor. São Paulo: Quartier Latin, 2006; MÂNICA, Fernan<strong>do</strong> Borges. TerceiroSetor e imunidade tributária. Belo Horizonte: Fórum, 2005; PAES, José Eduar<strong>do</strong> Sabo (Org.). Terceiro Setor e tributação. Brasília: Fortium, 2006e SOUZA, Leandro Marins de. Tributação <strong>do</strong> Terceiro Setor no Brasil. São Paulo: Dialética, 2004.6Não há da<strong>do</strong>s oficiais atualiza<strong>do</strong>s acerca <strong>do</strong> grau de dependência financeira das entidades integrantes <strong>do</strong> Terceiro Setor no Brasil em relaçãoa recursos <strong>público</strong>s. Todavia, no site www.mapa<strong>do</strong>terceirosetor.org.br, a partir de um questionário disponibiliza<strong>do</strong> eletronicamente - cujopreenchimento é voluntário e já foi realiza<strong>do</strong> por 4.589 <strong>organizações</strong> <strong>não</strong>-<strong>governamentais</strong> previamente cadastradas - a estatística é de queaproximadamente 21% (vinte e um por cento) dessas entidades mantêm-se com recursos de origem pública. Acesso em: 15 dez. 2005.34 setembro 2008 - n. 39 Revista TCMRJ
É o campo das transferências ou<strong>do</strong>s <strong>repasse</strong>s de recursos financeirosde origem pública a <strong>organizações</strong>privadas sem fins lucrativos,comumente referidas como ONGs.Tais recursos vêm crescen<strong>do</strong> emsoma e em importância no Brasil, 7principalmente a partir <strong>do</strong> adventoda Reforma <strong>do</strong> Aparelho <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong>,datada de 1995. 8É o âmbito da transferência derecursos financeiros <strong>público</strong>s paraentidades <strong>do</strong> terceiro setor e da gestãoprivada de recursos <strong>público</strong>s parafins <strong>público</strong>s, que vem suscitan<strong>do</strong>discussões e debates intensos,principalmente no que tange àdeterminação <strong>do</strong>s princípios, dasregras e <strong>do</strong>s procedimentos a quedevem sujeitar-se as entidades <strong>do</strong>Terceiro Setor que eventualmenterecebam aportes financeiros denatureza pública, com a obrigaçãod e r e a l i z a r e m a t i v i d a d e s d ebenefício <strong>público</strong>. 9O assunto é polêmico e demandaum esforço grandioso, <strong>não</strong> somentepara o seu enfrentamento <strong>do</strong> pontode vista <strong>do</strong>gmático, mas tambémpara a busca e para a proposiçãode soluções <strong>do</strong>s problemas queatualmente reproduzem-se em escalade progressão geométrica em nossopaís.Sem prejuízo disso, pretendese n e s t a o p o r t u n i d a d e t e c e ralgumas considerações acercad e s s a t e m á t i c a , e x a m i n a n d opremissas e propon<strong>do</strong> algunsbalizamentos para, quiçá, auxiliarna compreensão deste intrigantefenômeno. 102.1 Conceito operacionalde Terceiro SetorNo Brasil, conforme já tivemos aoportunidade de registrar, o TerceiroSetor pode ser concebi<strong>do</strong> como “oconjunto de atividades voluntárias,desenvolvidas por <strong>organizações</strong>2. O TERCEIRO SETOR NO BRASILprivadas <strong>não</strong>-<strong>governamentais</strong> e semânimo de lucro (associações oufundações), realizadas em prol dasociedade, independentemente <strong>do</strong>sdemais setores (Esta<strong>do</strong> e merca<strong>do</strong>),embora com eles possa firmar parceriase deles possa receber investimentos(<strong>público</strong>s e priva<strong>do</strong>s)”. 112.2 Terceiro Setor eReforma <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong>É possível afirmar que o recenteinteresse pelo Terceiro Setor é uma dasdecorrências das políticas reformistas deEsta<strong>do</strong>, ocorridas nas últimas décadas<strong>do</strong> século XX, as quais provocaram, em7Exemplifican<strong>do</strong>, estima-se que em 2003 as transferências diretas da União Federal para o Terceiro Setor foram da ordem de 1 bilhão e 300milhões de reais (da<strong>do</strong>s extraí<strong>do</strong>s <strong>do</strong> site oficial <strong>do</strong> Sistema Integra<strong>do</strong> de Administração Financeira <strong>do</strong> Governo Federal-SIAFI).8Foi nesse perío<strong>do</strong> que surgiu a expressão “espaço <strong>público</strong> <strong>não</strong>-estatal”, cuja evolução foi propagada e de certo mo<strong>do</strong> incentivada peloex-Presidente da República Fernan<strong>do</strong> Henrique CARDOSO (1995-1998 e 1999-2002). Conforme sustentava à época Luiz Carlos BRESSERPEREIRA, então titular <strong>do</strong> Ministério da Administração Federal e Reforma <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong>-MARE, “o processo de ampliação <strong>do</strong> setor <strong>público</strong><strong>não</strong>-estatal ocorre a partir de duas origens: de um la<strong>do</strong>, a partir da sociedade, que cria continuamente entidades dessa natureza; de outrola<strong>do</strong>, a partir <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong>, que, nos processos de reforma (...) se engaja em processos de publicização de seus serviços sociais e científicos”(BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos. Reforma <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva internacional. Brasília:Enap, 1998. p. 242.).9Ainda no perío<strong>do</strong> assinala<strong>do</strong>, segun<strong>do</strong> Ana Claudia Chaves TEIXEIRA “o processo de abertura de canais de interlocução da sociedade civilcom o Esta<strong>do</strong> foi acompanha<strong>do</strong> por um processo de ajuste estrutural que previa transferir responsabilidades <strong>do</strong> Esta<strong>do</strong> para a sociedadee inserir as ONGs no projeto de colaboração em políticas compensatórias. (...) As ONGs passaram a ser vistas como mais ágeis e eficazes,bem como passíveis de dar legitimidade às políticas <strong>governamentais</strong> ...” (TEIXEIRA, Ana Claudia Chaves. A atuação das <strong>organizações</strong><strong>não</strong>-<strong>governamentais</strong>: entre o Esta<strong>do</strong> e o conjunto da sociedade. In: DAGNINO, Evelina (Org.). Sociedade civil e espaços <strong>público</strong>s no Brasil.São Paulo: Paz e Terra, 2002. p. 107-108.).10Nesta oportunidade, <strong>não</strong> serão desenvolvi<strong>do</strong>s comentários sobre o problema da obrigatoriedade da realização da licitação para queas entidades privadas sem fins lucrativos, que eventualmente recebam recursos financeiros <strong>público</strong>s, possam realizar compras de bense contratação de serviços. Sem prejuízo disso, sustenta-se ser inconstitucional e ilegal o Decreto n. 5.504, de 05 de agosto de 2005,cujo artigo 1 o estipula que “os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou deconsórcios <strong>público</strong>s que envolvam <strong>repasse</strong> voluntário de recursos <strong>público</strong>s da União deverão conter cláusula que determine que as obras,compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes <strong>público</strong>s ou priva<strong>do</strong>s, com os recursos ou bens repassa<strong>do</strong>s voluntariamentepela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acor<strong>do</strong> com o estabeleci<strong>do</strong> na legislação federal pertinente”.Também <strong>não</strong> será examinada a questão que envolve a obrigatoriedade ou <strong>não</strong> de realização de processo licitatório para a celebração determo de parceria entre o Poder Público e uma OSCIP. O tema foi enfrenta<strong>do</strong> pelo autor em duas outras oportunidades: cf. OLIVEIRA,Gustavo Henrique Justino de; MÂNICA, Fernan<strong>do</strong> Borges. Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público: termo de parceria elicitação. Fórum administrativo – Direito Público, Belo Horizonte, a. 5, n. 49, p. 5225-5237, mar. 2005 e OLIVEIRA, Gustavo HenriqueJustino de. As OSCIPs e a Lei federal n. 8.666/93. Fórum de contratação e gestão pública, Belo Horizonte, ano 4, n. 46, p. 6177-6180,out. 2005. No mesmo senti<strong>do</strong>, cf. MOURA E CASTRO, Flávio Régis Xavier de. As ONGs estão isentas de licitação para serviços ou obrasde entidades públicas? Fórum de Contratação e Gestão Pública, a. 3, n. 27, p. 3477-3479, mar. 2004. Em senti<strong>do</strong> contrário ao defendi<strong>do</strong>nos artigos assinala<strong>do</strong>s, cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo:Dialética, 2005. p. 28-29.11OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de. Esta<strong>do</strong> contratual, direito ao desenvolvimento e parceria <strong>público</strong>-privada. In: TALAMINI,Eduar<strong>do</strong> et al. (Coord.). Parceria <strong>público</strong>-privada: uma abordagem multidisciplinar. São Paulo: RT, 2005. p. 83-119. p. 86. A bibliografiabrasileira sobre o terceiro setor ainda é incipiente. Especificamente sobre o conceito de Terceiro Setor, destaque para a valiosa contribuiçãode MÂNICA, Fernan<strong>do</strong> Borges. Panorama histórico-legislativo <strong>do</strong> Terceiro Setor no Brasil: <strong>do</strong> conceito de terceiro setor à lei das Oscip.In: OLIVEIRA, Gustavo Henrique Justino de (Org.). Direito <strong>do</strong> terceiro setor: atualidades e perspectivas. Curitiba: Ordem <strong>do</strong>s Advoga<strong>do</strong>s<strong>do</strong> Brasil, Seção <strong>do</strong> Paraná, 2006. p. 17-42.Revista TCMRJ n. 39 - setembro 200835
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