O repasse do dinheiro público a organizações não-governamentais

ONGscondão de modificar a natureza dosrecursos envolvidos:“Essa necessidade de controle sejustifica em relação aos convêniosprecisamente por não existir nelesa reciprocidade de obrigaçõespresente nos contratos; as verbasrepassadas não têm a natureza depreço ou remuneração que umadas partes paga à outra em trocade benefício recebido. Vale dizerque o dinheiro assim repassadonão muda a natureza por forçado convênio; ele é utilizado peloexecutor do convênio, mantida asua natureza de dinheiro público.Por essa razão, é visto comoalguém que administra dinheiropúblico, estando sujeito ao controlefinanceiro e orçamentário previstono artigo 70, parágrafo único, daConstituição.” (grifamos)14. Da mesma administrativistao entendimento abaixo, na defesa deque mesmo o particular, no exercícioda função pública, está obrigado arealizar licitação quando da aplicaçãode recursos públicos:“o procedimento administrativopelo qual um ente público, noexercício da função administrativa,abre a todos os interessados, quese sujeitem às condições fixadasno instrumento convocatório,a possibilidade de formularempropostas dentre a s q u a i sselecionará e aceitará a maisconveniente para a celebração decontrato”.Mais adiante arremata:“A expressão ente público noexercício da função administrativajustifica-se pelo fato de quemesmo as entidades privadasque estejam no exercício dafunção pública, ainda que tenhampersonalidade jurídica de direitoprivado, submetem-se à licitação”.(grifamos)15. Assim, não se vislumbramotivo para que, na aplicação derecursos públicos alocados aosTermos de Parceria firmados comas OSCIPs, ainda que se trate deentidade privada, no exercício defunção indiscutivelmente pública,não se proceda à licitação. Trata-se daúnica forma de se dar cumprimentoao que determina o art. 37, incisoXXI, da Constituição Federal, que, emsíntese, pretende possibilitar a todosos interessados, pessoas físicas oujurídicas, a participação, em igualdadede condições, em todas as contrataçõesrealizadas pela administração.16. Registrado esse entendimento,e não obstante obrigatória a licitação,há que se questionar qual normadeve ser adotada pelo administradorp a r t i c u l a r n a r e a l i z a ç ã o d oprocedimento licitatório. Aplicam-seas determinações contidas na Lei nº8.666/93 ou o regulamento próprioindicado no art. 14 da Lei n° 9.790/99?Em princípio, antecipa-se que deveriaser aplicada a Lei nº 8.666/93 e/oua Lei n° 10.520/2002, ou outra quevenha a ser editada acerca da matéria,explica-se.17. Disciplina o art. 37, incisoXXI, da Constituição Federal que oprocedimento licitatório será realizadonos termos da lei, como se vê aseguir:“Art. 37. A administração públicadireta e indireta de qualquer dosPoderes da União, dos Estados, doDistrito Federal e dos Municípiosobedecerá aos princípios delegalidade, impessoalidade,moralidade, publicidade eeficiência e, também, ao seguinte:....XXI - ressalvados os casosespecificados na legislação, as obras,serviços, compras e alienações serãocontratados mediante processode licitação pública que assegureigualdade de condições a todos osconcorrentes, com cláusulas queestabeleçam obrigações de pagamento,mantidas as condições efetivas daproposta, nos termos da lei, o qualsomente permitirá as exigências dequalificação técnica e econômicaindispensáveis à garantia documprimento das obrigações.”18. Determina, ademais, o art.22, inciso XXVII, da ConstituiçãoFederal, “que compete privativamenteà União legislar sobre: ... normasgerais de licitação e contratação,em todas as modalidades, para asadministrações públicas diretas,autárquicas e fundacionais da União,Estados, Distrito Federal e Municípios,obedecido o disposto no art. 37, XXI, epara as empresas públicas e sociedadesde economia mista, nos termos do art.173, § 1º, II.”19. Diante do exposto, não hádúvida de que as licitações públicassó podem ser realizadas nostermos de lei, em sentido estrito,especificamente aprovada paraessa finalidade. Portanto, qualquerque seja o procedimento licitatóriorealizado, devem ser observadas asdeterminações contidas na Lei nº8.666/93 que regulamentou o art. 37,inciso XXI, da Constituição Federal,como se encontra expressamenteconsignado na ementa da referidaLei, bem como as contidas na Lei n°10.520/2002:“Regulamenta o art. 37, inciso XXI,da Constituição Federal, instituinormas para licitações e contratosda Administração Pública e dáoutras providências.”20. Cabe registrar que não hádúvida que poderá haver casos deentidades privadas que, por algumarazão, estejam impossibilitadas deaplicar, de forma plena, a Lei deLicitações. De toda sorte, a regra éa utilização da Lei nº 8.666/93 e asexceções devem ser devidamentejustificadas para cada caso concreto.21. Além do mais, o art. 116 daLei nº 8.666/93 determina que sãoaplicáveis as suas disposições, “no quecouber, aos convênios, acordos, ajustese outros instrumentos congênerescelebrados por órgãos e entidadesda Administração”. Dessa forma,exercendo o particular a gestão dacoisa pública, está obrigado, quandoda aplicação de recursos oriundos deTermos de Parceria firmados com órgãosou entidades vinculados à União, porexpressa determinação constitucional,a realizar os procedimentos licitatóriosfixados na multicitada norma.22. Cabe registrar a edição,22 setembro 2008 - n. 39 Revista TCMRJ