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Módulo 2. Leitura Base. Texto 4

Módulo 2. Leitura Base. Texto 4

En el caso de esta

En el caso de esta experiencia romana, se aprecia que el orden normativo reviste en algunas ocasiones un carácter remedial que extrae de algún incidente indeseable la solución para evitar su repetición. Se han extraído del arsenal del propio ordenamiento jurídico los recursos adecuados para evitar su repetición. Por su propia naturaleza el Derecho educa al prevenir ya sea en el mismo precepto normativo, ya en los actos jurídicos individualizados. Cuando parece no prevenir o haber previsto el problema, si en verdad exista una laguna, deberá ser colmada. La función preventiva del Derecho, aún del no escrito, está en su propia función estrechamente vinculada con la seguridad jurídica. Pero el orden normativo jurídico también promueve las conductas que considera valiosas. Con frecuencia une a ellas consecuencias que pueden ser consideradas sin discusión como premios y recompensas. Tal es el caso de la llamada Propiedad Industrial e Intelectual. No hay espacio del Derecho en el que no encontremos este interesante fenómeno. Basta pensar en la familia y su regulación jurídica. 15 En Roma, no faltaron casos en los que se concedía la romanizad a personas concretas a ciudades o regiones que habían mostrado su lealtad y eficiencia. Obviamente, el Derecho garantiza con gran frecuencia que un deber u obligación sea cumplido y esto, no sólo se consigue a través de las garantías reales y personales sino con todo el aparato adecuado que se dirige a activar las motivaciones extrínsecas e intrínsecas. 16 En este sentido el orden normativo acude a formas sutiles de garantizar pero que logran su propósito de un modo muy eficaz, tal es el caso de la solidaridad pasiva que dota al acreedor de dos o más deudores directos no sólo subsidiarios. No obstante lo anterior, debe considerarse que siempre se aprecia con mayor confianza a las garantías reales que a las personales debido a que si en las dos está presente el riesgo, en un caso de la insolvencia y en el otro de la permanencia del bien, sabemos que existe gran inclinación hacia la garantía que recae sobre bienes raíces. 17 Sin duda alguna, la solidaridad pasiva constituye uno de los grandes temas de la dogmática obligacional romana, su hallazgo y puesta en práctica introdujo un instrumento garantizante de primer orden que en la actualidad el Derecho emplea con gran profusión no sólo cuando deriva del acuerdo de las partes pues ahí subsiste todavía la autonomía de la voluntad sino especialmente cuando es establecida directamente por el mismo texto legal. 15 Recordemos que en la concepción de Kelsen, la finalidad directa de la norma jurídica es provocar una determinada conducta y esto pretende conseguirse con la norma primaria que es la sancionadora. 16 Habitualmente el Derecho se conforma con las extrínsecas a través de su norma sancionadora, cuando la tiene. Otras disciplinas como la moral y las ciencias del desarrollo humano buscan intensamente activar las intrínsecas. 17 Por lo que se refiere a la solidaridad en el derecho romano, puede verse la obra de Gordillo Montesinos, Págs. 534 y ss, debe verse atentamente Instituciones 3.16.2. Debe entenderse que en la solidaridad, existe unidad de objeto y pluralidad de vínculos. Ciertamente, lo que interesa en esta sede es por su carácter garantizador jurídico, la solidaridad de tipo pasivo. Debe notarse que en esta modalidad de las obligaciones, no hay subsidiaridad como en la fianza, garantía personal, sino que todos los deudores, se encuentran obligados de manera directa e inmediata pero no acumulativa. 148 Iuris Tantum No. 24 2013

El Derecho educa reparando el daño o cambio de circunstancias que se hayan causado como resultado de una conducta contra legem ya que el orden jurídico debe esforzarse por restituir las cosas al estado que presentaban antes de la conducta indebida. Por ello dentro de la visión operativa que alcanzaron los romanos de la ley, cuando ésta era llamada perfecta, se debían destruir los efectos de la actuación violatoria del orden. La reparación puede conseguirse por restitución de las cosas al estado que tenían antes de la violación o cuando esto no es posible o conveniente por equivalencia. Frecuentemente esta equivalencia que no siempre resulta ser tan satisfactoria para el agraviado, es impuesta por la fuerza de la circunstancias, de la naturaleza misma de la realidad. 18 Debe quedar claro que la reparación del daño constituye un tema paralelo y dependiente de la idea de responsabilidad ya que la ética y el derecho, deben conocer la verdad y en función de ella exigir cuentas a quien resulte responsable. Empero, existe la posibilidad de que dentro del derecho dispositivo, los autores de un acto jurídico, puedan convenir en que alguno de ellos, no responda del agravamiento de la obligación o de la imposibilidad de satisfacerla con lo cual se depura de antemano la ilegalidad y por ende la responsabilidad. Un importante ejemplo procedente del Derecho Romano es el establecimiento de la Lex Aquilia de damno a fin de que se repare el daño causado indebidamente. Esta ley en la doctrina de los últimos siglos, origina un capítulo importante dentro de las fuentes de las obligaciones no contractuales. Es también fundamental, dentro de las tareas del Derecho que se amoneste a quien debe cumplir el precepto. Esto se logra hasta cierto punto con el conocimiento de la misma norma sancionadora. Por ello, los romanos le daban gran importancia a la clasificación de la ley desde el punto de vista de su sanción mirando con especial simpatía a la ley perfecta y a la más que perfecta que además de destruir jurídicamente el acto vulnerador del precepto, impone un castigo al responsable. No debemos perder de vista que el orden normativo, por su propia naturaleza es amonestativo. El orden jurídico por su propia naturaleza debe sancionar las conductas en la medida en que se ajusten al precepto o lo trasgredan. Estamos en presencia del problema de la sanción en el Derecho. Debe tenerse en consideración que la misma palabra “sanción” muestra su origen sacro como el de nuestra realidad jurídica. Se trata con el castigo y el premio, de poner en movimiento las motivaciones extrínsecas que al autor de la conducta en cuestión motiven para cumplir el precepto normativo. 19 18 Debe entenderse que la conducta ilícita o el hecho fortuito son causas de alteración del orden que guardaban las cosas antes de que se produjera alguno de estos fenómenos y por ello, la misma realidad impone la reparación. Ver Peces Barba, obra citada en la bibliografía. 19 Vale la pena recordar como a través de la mitología, ya aparecen diferentes casos de premios y castigos en las relaciones que se entre-tejen en la vida de los dioses y en las relaciones de éstos con los humanos y por supuesto, del empleo genial que ha hecho Dante al recorrer el otro mundo. Pero desde ahora debemos insistir en que al orden jurídico le corresponde en función de sus fines, jugar con las posibilidades de castigos y premios cuales motivaciones que bastan para conseguir hasta cierto punto Iuris Tantum No. 24 2013 149

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