UNIJUSLITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO CAUTELAR9PRESSUPOSTOS DA TUTELACAUTELAR E DA ANTECIPAÇÃODE TUTELAConforme a teoria tradicional da tutelacautelar, as medidas preventivas sujeitam-sea dois pressupostos que são ofumus boni iuris e o periculum in mora.Através do fumus boni iuris, reclamasedo requerente a demonstração de aparênciade um direito subjetivo envolvidono litígio; e pelo periculum in mora, percebe-seo risco de um dano grave e de difícilreparação, suportado pelo mesmo direito,caso seja necessário aguardar a finalizaçãodo processo. Do exposto, decorre um perigode inutilização do próprio processo,visto que, o provimento em defesa do direitosubjetivo da parte, após acabado odano, tornaria uma inutilidade prática. Oremédio processual perseguido e deferidoà parte não teria eficácia para cumprir suafunção tutelar perante a situação jurídicamaterial deduzida em juízo.A tutela cautelar é mais uma defesa daeficácia do processo do que propriamenteuma garantia do direito subjetivo materialda parte. O destino do processo cautelar é,em suma, “fazer possível a atuação posteriore eventual de uma das formas de tuteladefinitiva”, na lição de MICHELI. 25Com relação à antecipação de tutela(Código de Processo Civil, artigos 273 e461), a lei exige requisitos simétricos aosda tutela cautelar, que são:a) a prova inequívoca do direito daparte e a verossimilhança de suas alegações(artigo 273, caput); eb) o fundado receio de dano irreparávelou de difícil reparação (artigo 273,I, do Código de Processo Civil).O segundo pressuposto pode ser, emalguns casos, substituído pelo “abuso dedireito de defesa ou o manifesto propósitoprotelatório do réu” (artigo 273, II,do Código de Processo Civil).Humberto Theodoro Júnior ensinaque há grande similitude de pressupostosentre as medidas cautelares e as deantecipação de tutela, que permite classificarambas como destinadas a assegurara eficácia da prestação jurisdicional,mas reservando a cada uma delasum campo de atuação próprio e distinto.Enquanto a medida cautelar foge da preocupaçãode satisfazer precocemente odireito material da parte, contentando-secom preservar a idoneidade genérica doprocesso para atingir seu escopo, a medidaantecipatória, ao contrário, é eminentementesatisfativa e se defere comdeclarado propósito de assegurar ao litigante,antes do encerramento do processo,aquilo que seria inerente aos efeitospráticos da situação material emergenteda sentença final de mérito, isto é, dasentença de procedência do pedido. 26Outra grande distinção entre as medidasexaminadas e comparadas está situadano terreno das provas. Para obtermedida neutra, de caráter cautelar puro,é suficiente o fumus boni iuris, meraaparência do bom direito.Admite-se a concessão de medida daespécie até mesmo em situação de dúvida,sob o velho pretexto de que é preferívelprevenir do que remediar. 27____________________25 “Derecho Procesal Civil”, Buenos Aires, EJEA, 1970, volume I, nº 20, p. 78.26 Humberto Theodoro Junior, op. cit., p. 25..27 PONTES DE MIRANDA, Comentários ao Código de Processo Civil, Rio de Janeiro, 1959, volume VIII, p. 295; CALAMANDREI, Introduzioneallo Studio Sistematico del Povvedimenti Cautelari, edição 1936, p. 20; OVÍDIO A. BAPTISTA DA SILVA, As Ações Cautelares e o Novo ProcessoCivil, 2ª edição, p. 68.122
LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NO PROCESSO CAUTELARUNIJUSPara alcançar a antecipação de tutela,a parte terá, obrigatoriamente, de produzir“prova inequívoca”. Poderá utilizarprova preexistente, que não necessitaser documental. Terá, no entanto, queser clara, evidente, portadora de grau deconvencimento tal que a seu respeito nãose possa levantar dúvida razoável.Importante lembrar que é inequívoca,a prova <strong>capa</strong>z, no momento processual,de autorizar uma sentença de méritofavorável à parte que invoca a tutelaantecipada, caso pudesse ser a causa julgadadesde logo.Além, da “prova inequívoca”, o requerenteterá de apresentar ao juiz umaversão semelhante à verdade de sua pretensão,que corresponde ao juízo de convencimentoem torno do fato, invocadopela parte que pretende a antecipação detutela, não somente no que diz respeitoao direito subjetivo material, mas principalmente,no tocante ao perigo de danoe sua irreparabilidade, bem como ao abusodos atos de defesa e procrastinaçãopraticada pelo réu.Outra diferença entre as medidascautelares e as antecipatórias está napossibilidade de o juiz antecipar a tutelaao autor sem a presença do risco de danoimediato e irreparável, baseando-se apenasno “abuso do direito de defesa oumanifesto propósito protelatório do réu”(artigo 273, II).O abuso do direito de defesa ocorrequando o réu apresenta resistência à pretensãodo autor, totalmente infundada oucontra direito expresso e, ainda, quandoemprega meios ilícitos ou escusos paraforjar sua defesa. Na inicial, pode o autordemonstrar o abuso que vem sendopraticado pelo réu, para pleitear a antecipaçãode tutela. 28Não há situação análoga quando se tratade medida cautelar, que sempre deverásujeitar-se ao requisito do perigo de danograve e de difícil reparação (artigo 798).Por fim, as medidas cautelares sãoobjeto de ação separada da ação principal,embora a esta se liguem por acessoriedade.Já as medidas antecipatórias sãosempre incidentes do próprio processoprincipal, onde constituem objeto de simplesdecisão interlocutória. 29Ressalta-se que o direito contemporâneoadmite que o perigo obstaculávelpela tutela cautelar (periculum in mora)tanto pode afetar o processo pendentecomo o direito material subjetivo do litigante.Portanto, a medida cautelar tantopode impedir a simples frustração da sentençaenquanto ato processual definitivocomo pode antecipar provisoriamente amesma sentença para evitar a inutilizaçãoirremediável do próprio direito materialda parte que demanda a tutela jurisdicional.O instituto da “antecipação detutela”.foi introduzido no no Código deProcesso Civil Brasileiro, com a reformade 1994.Há tutelas que permitem ao autor,desde logo, aquilo que ele somente poderiaobter após a pronúncia da sentença.Tais tutelas não são cautelares, porémantecipatóriasAs medidas cautelares, protegendoapenas a utilidade do processo, defendemremotamente a possibilidade futurade realização prática do direito, enquan-____________________28 J.E.S. FRIAS, op. cit. p.66.29 Humberto Theodoro Junior, op. cit. p. 25.123
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