UNIJUSANOTAÇÕES SOBRE O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADOtendimento de que, tendo todas as Constituiçõesbrasileiras, com exceção daImperial 9 , consagrado a possibilidade deaplicação de outros direitos e garantiasdecorrentes do regime e dos princípiosadotados pela Constituição, ocorreu nestasCartas a adoção pelo direito constitucionalbrasileiro da cláusula do dueprocess of law, já que a enumeração dosdireitos e garantias do Texto Constitucionalautorizava sua aplicação em todosos contextos jurídicos, sociais e políticos.Carlos Alberto Bittencourt (LIMA,1999, p. 166), na vigência da Constituiçãode 1946, defendia que “sendo o nossoregime com base precipuamente noamericano, é manifesto que todas aquelasgarantias que o direito constitucionaldos Estados Unidos reconhece aos cidadãosamericanos se incluem, também,ex vi do art. 144 da nossa Constituição 10 ,entre os que assistem, necessariamente,aos cidadãos brasileiros. Esta conclusãoé tanto mais importante quanto é certoque, em virtude dela, deverá ter plenaaplicação entre nós a cláusula do dueprocess of law, que o legislador constituintenão enumerou expressamente”. JáPinto FERREIRA (1983, p. 571), adotandoa chamada “técnica constitucionaldo liberalismo político”, defende que agarantia do devido processo legal estariainserta – por derivação lógica e em linhasamplas – no mandamento do art.141, § 4º, da Constituição de 1946, queditava: “a lei não poderá excluir da apreciaçãodo Poder Judiciário qualquer lesãode direito individual”.Sob a égide da Constituição de 1967,José Frederico Marques (LIMA, 1999,p. 167) proclamava que “no direitopátrio, está implícita entre as garantiasconstitucionais, a do chamado dueprocess of law em face do que diz o art.150, § 35, da Constituição do Brasil de1967 11 (...)”. Em outro estudo, o próprioFrederico MARQUES (1976, p.372) entendia que o art. 153, § 4º daEmenda Constitucional nº 1, de 1969 12 ,consagrava o devido processo legal aomesmo instante em que garantia aos cidadãoso direito ao processo, ou seja, oexercício pleno da tutela jurisdicional nasolução das lides. Afirmava que “o direitode pedir a intervenção do Judiciárioconsiste, pois, em direito ao devido processolegal” com suas implicações essenciais:direito de ação em paridade como direito de defesa, a garantia do contraditórioe a imparcialidade do juiz.Parece, todavia, que a imagemmarcante do devido processo legal nasConstituições que antecederam o Textode 1988 foi a de uma garantia que, nahipótese de ser reconhecida pelos estudiososdo direito, era aplicada apenas aoprocesso penal. Válido o exemplo da ProfessoraAda Pellegrini GRINOVER(1973, p. 129), de que a antiga CorteSuprema – em Agravo de Petição no anode 1936 – a propósito da argüição deinconstitucionalidade de norma processualcivil, em face do art. 113, item 24 13 ,____________________9 Paulino Jacques, como já anotado anteriormente, entendia que mesmo a Constituição Imperial consagrava o devido processo legal.10 “A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípiosque ela adota.”11 A redação deste dispositivo é idêntica à constante da nota anterior.12 “A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão do direito individual (...).”13 “A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta.”46
ANOTAÇÕES SOBRE O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADOda Constituição de 1934, entendeu que oreferido preceito, a par dos incisos 21 e31, consagrava garantias a réus somenteno âmbito das ações penais. Natural,pois, reconhecermos que as Constituiçõesbrasileiras cuidaram diligentementedas garantias individuais na esfera doprocesso penal, o que não ocorreu noâmbito processual civil.5O DUE PROCESS OF LAW NODIREITO COMPARADO.A comparação entre sistemas jurídicostem sido utilizada pelos juristas háalguns séculos. Embora o surgimentooficial do direito comparado para a comunidadejurídica internacional tenhaocorrido no primeiro Congresso Internacionalde Direito Comparado – realizadoem Paris em 1900 – não podemos considerartal data como seu marco inicial.Conta René DAVID (1978, p. 25) que “acomparação dos direitos, considerados nasua diversidade geográfica, é tão antigacomo a própria ciência do direito”. Segundoo francês, Aristóteles estudou 158constituições que regeram cidades gregasou bárbaras para escrever seu tratadosobre a Política; que a lei das XII Tábuasnão foi concebida senão após um estudocomparado realizados nas cidades daGrande Grécia; e Montesquieu, na tentativade penetrar no espírito das leis e alinhavarprincípios para um sistema degoverno ideal, não fez outra coisa senãoesforçar-se pela comparação.UNIJUSO direito brasileiro, contudo, não seutilizou deste consagrado método paratrazer ao ordenamento pátrio a garantiado devido processo legal no tempo emque devia. É indiscutível que a atualConstituição Federal (art. 5º, LIV) inovouem relação ao textos anteriores, trazendoexpressamente tal garantia destinadaao processo civil, penal e administrativo,havendo litigantes ou acusado.Esta previsão inédita desdobra-se emoutras garantias específicas, que não sãoobjeto deste trabalho, mas que merecemser verificadas na melhor doutrina 14 .Porém, o que pretendemos evidenciarneste tópico – além dos aspectos gerais dodevido processo legal – é a afirmação históricado atraso constitucional brasileiro emrelação a outros Estados, porque já afirmamosalhures o vazio cronológico quehá entre a origem inglesa do due process oflaw, a sua previsão no direito norte-americanoe a Constituição brasileira de 1988.Na Alemanha, conforme apontaLIMA (1999, p. 47-48) a Lei Fundamentalde Bonn, datada de 23 de maio de 1949,contém “garantias rígidas e explícitas contraa ingerência do Estado nos direitosfundamentais, entre as quais destacamosuma norma equivalente ao conteúdo dodevido processo legal, em sua feiçãoprocedimental”: o faires Verfahren, ou odireito a um processo honesto ou justo,fundamentado no princípio do Estado deDireito 15 . Em outras palavras, o fairesVerfahren é a exata correspondência dodireito alemão ao devido processo legalnorte-americano, em âmbito processual.____________________14 A doutrina costuma arrolar como garantias advindas do devido processo legal: a garantia do juiz natural, o contraditório, a ampla defesa, apublicidade, a igualdade processual, inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, dentre outras.15 “Capitulo 20 - (1) La Republica Federal Alemana es un Estado Federal democratico y social. (2) Todo poder estatal emana del pueblo, quien loejercera en las elecciones y votaciones y a traves de organos especiales de legislacion, de ejecucion y de jurisdiccion. (3) El Poder Legislativoestara vinculado al orden constitucional y el Poder Ejecutivo y el Judicial estaran sujetos a la ley y al derecho. (4) Todo aleman tendra derechode resistencia, cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se proponga eliminar el orden de referencia.”47
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