UNIJUSANOTAÇÕES SOBRE O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADOseja meditar sobre o assunto, devendoaquela casa legislativa responder: “louvaa Sua Magestade Imperial o interesse,que toma pela Nação”.No entanto, a Constituição Imperialé considerada, por alguns autores, a maisliberal de todas as cartas políticas brasileiras.Celso BASTOS (1995, p. 50), inclusive,leciona que “a Constituição outorgadaem 1824, embora sem deixar detrazer consigo características que hojenão seriam aceitas como democráticas,era marcada, sem dúvida, por um grandeliberalismo que se retratava, sobretudo,no rol dos direitos individuais queera praticamente o que havia de maismoderno na época ” .Assim, sendo a Constituição Imperialuma legítima propagadora dos ideaisliberais que reinavam à época, nada maislógico que muitos desses direitos individuaistivessem como espelho a Declaraçãodos Direitos do Homem e do Cidadão,declarada e reconhecida pela AssembléiaNacional francesa em 1789. Omestre Pimenta Bueno, citado porCRETELLA JÚNIOR (1995, p. 31), chegoua declarar que “nosso direito públicopositivo é a sábia Constituição Política,que rege o Império; cada um de seusbelos artigos é um complexo resumidodos mais luminosos princípios do direitopúblico filosófico, ou racional”.Para José CRETELLA JÚNIOR(1995, p. 31-32), sob a influênciainquestionável do jurista e pensador francêsBenjamim Constant, a Carta Imperialpode ser considerada um hino à liberdade,principalmente pelos seguintes aspectos:assegurou a inviolabilidade dosdireitos civis e políticos do brasileiro;evidenciou o princípio da legalidade; firmouo princípio da irretroatividade da lei;aboliu privilégios que não fossem essenciaise inteiramente ligados aos cargospor utilidade pública; outorgou plena liberdadede consciência, crença e culto;ordenou que ninguém seria perseguidopor motivo de religião, desde que estanão ofendesse a moral pública e fosserespeitada a religião oficial do Estado;aboliu os açoites, a tortura, proibiu amarca de ferro quente e todas as demaispenas cruéis, dentre outros avanços.No que toca ao due process of law, amodernidade destacada por Celso Bastosnão pode ser aceita, nem tampoucoa observação da maioria dos constitucionalistasde que a base para a CartaImperial tivesse sido a Declaração dosDireitos do Homem e do Cidadão. Afirmamosassim porque é imperdoável aomissão da Carta de 1824 em relaçãoàquele princípio do devido processo legal,já que em outros ordenamentos, bemmais antigos, já havia a previsão. É certoque a própria Constituição Americanade 1787 também omitiu-se, mas o equívocofoi reparado com a edição do festejadoBill of Rights (1791), a que fizemosreferência anteriormente.A própria declaração da França ordenavaem seu art. 7º que “nenhum homempode ser acusado, encarcerado nemdetido a não ser nos casos determinadospela lei e consoante as formas por elaprescritas”, numa clara referência ao direitoconquistado pelos ingleses nos camposdominados pela tirania.A Constituição Política do Império,sob a rúbrica de “Garantias dos DireitosCivis, e Políticos dos Cidadãos Brazileiros”,fez constar do artigo 179 a quantidadelouvável de trinta e cinco incisosprevendo direitos individuais. Além dosjá citados quando do comentário de44
ANOTAÇÕES SOBRE O DEVIDO PROCESSO LEGAL NO DIREITO BRASILEIRO E COMPARADOCretella Júnior, alguns foram ditadoscomo verdadeiras garantias de um ilusóriodevido processo penal, como comentao magistrado Paulo Fernando SILVEIRA(1997, p. 28): “não há registro históricono sentido de que, ao tempo da Constituiçãoimperial outorgada por D. PedroI, em 1824, haja o direito brasileiro tomadoconhecimento do instituto do devidoprocesso legal, senão vaga, nebulosae, imprecisamente, na área criminalprocedimental”.São exemplos desta afirmação: ninguémpoderá ser preso sem culpa formada,exceto nos casos declarados naLei (inciso VIII); ainda com culpa formada,ninguém será conduzido à prisãoou nela conservado estando já preso, seprestar fiança idônea, nos casos, que aLei a admite (inciso IX); à exceção deflagrante delito, a prisão não pode serexecutada, senão por ordem escrita daautoridade legítima (inciso X) e; ninguémserá sentenciado, senão pela autoridadecompetente, por virtude de lei anterior, ena forma por ela prescrita (inciso XI).Esta larga previsão merece o comentáriode Ada Pellegrini GRINOVER (1973,p. 128), para quem, “em matéria penal,substancial ou processual, as Constituiçõesbrasileiras sempre foram ricas emgarantias, vedando penas e protegendo aliberdade física, expedindo normas sobrea prisão legal, erigindo em princípioconstitucional a incomunicabilidade dapena, assegurando a integridade física emoral do preso, garantindo o contraditórioe o direito de ampla defesa”.Evidente, pois, que a garantia do dueprocess of law – expressamente – nãofigurou no texto imperial. A doutrina, noentanto, dedicou-se para encontrá-la noextenso rol de garantias, naturalmenteUNIJUSdirecionadas à esfera penal. PaulinoJACQUES (1958, p. 369), por exemplo,chegou a afirmar que o art. 179, item11, consagrava o devido processo legal,ordenando que “ninguém será sentenciado,senão pela Autoridade competente,por virtude de Lei anterior, e na fórmapor ella prescripta”.4DA CONSTITUIÇÃO REPUBLICANAÀ EMENDA Nº 1 (1969)É indiscutível que nenhuma dasConstituições brasileiras anteriores à de1988 trouxe a garantia do devido processolegal, de maneira expressa. Parecetambém indiscutível para a doutrinaque as previsões trazidas nos textos magnosfazem referência às ações tipicamentepenais e pode-se considerar assim apenaspela leitura dos dispositivos constitucionais.Inseparável de nossa discussão omagistério de JACQUES (1958, p.369), entendendo que as Constituiçõesde 1891 e 1937 traziam de maneira implícitaa cláusula da “legalidade do processo”,como prefere tratar o dueprocess. A Carta Republicana, para ele,incluía a garantia no art. 72, § 15:“ninguém será sentenciado, senão pelaautoridade competente, em virtude delei anterior e na forma por ella regulada”.Já a Carta de 1937 incluiu a garantiano preceito da irretroatividadeda lei penal (art. 122, item 13): “nãohaverá penas corpóreas perpétuas. Aspenas estabelecidas ou agravadas nalei nova não se aplicam aos fatos anteriores(...)”.Sem embargo dos posicionamentoscontrários, alguns autores firmaram en-45
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