UNIJUSO INSTITUTO DA DESISTÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVILSendo o pedido de desistência formuladoantes da apresentação da contestaçãodo réu, seu consentimento seriadesnecessário, cumprindo apenas ao juizpresidente proferir a sentença homologandoa desistência.Nesta situação, como em outras vislumbradaspelo procedimento ordinário,salvo exceções, o autor desistente estariasujeito ao pagamento do honoráriosadvocatícios, fundamentados pelo artigo26 do CPC, pois a citação se fizera eo réu constituíra advogado, constandodos autos o mandato.Da mesma forma, ocorreria, se o autorresolvesse desistir da ação no procedimentosumário, após a apresentação daresposta pelo réu, ou seja, estaria ela dependendoda concordância ou não do réupara que fosse homologada por sentença.Essas posições foram extraídas dejulgados atuais dos tribunais dos Estados.17 As medidas mencionadas acimase aplicam integralmente ao procedimentocomum ordinário.5.2 No processo de execução____________________17 Revista Trimestral de Jurisprudência dos Estados, vol. 22, p. 20918 A Nova Regulamentação da Desistência em Execução, LTr- Legislação do Trabalho, vol.59.Legalmente prevista pelo artigo 569e parágrafo único do Código de ProcessoCivil, a desistência da execuçãovem amparada pela seguinte conjunturalegal:“Art.569. O credor tem a faculdadede desistir de toda a execução ou de apenasalgumas medidas executivas.Parágrafo único: Na desistência daexecução, observar-se-á o seguinte:a) serão extintos os embargos queversarem apenas sobre questões processuais,pagando o credor as custas e oshonorários advocatícios;b) nos demais casos, a extinção dependeráda concordância do embargante.”Este parágrafo foi acrescentado com areforma de 1994, por meio da lei 8.953/94.Percebe-se, nesse tipo de processo,que o poder de desistir não fica restritosomente ao credor, uma vez que os legitimadosa promoverem a execução ounela prosseguirem também gozam dessafaculdade, podendo a desistência referir-sea apenas parte ou à totalidade daexecução.Cumpre observar que a desistênciada execução, seja ela judicial ou extrajudicial,ou de alguma medida executiva,não impede que o credor proponha outraação com base no mesmo título executivo.Como bem enfatiza o jurista MarceloRodrigues Prata, 18 “ao homologar opedido de desistência, estará a sentençadesconstituindo a relação processual executiva,dando margem a uma sentençade natureza constitutivo-negativa.”Se a obrigação for líqüida e certa, edesistindo o credor somente de uma partedela, nada impede que, em uma outraoportunidade, seja executado o remanescente,observando-se o período de suaeficácia para requerer novos pedidos.Uma restrição que deve ser analisada éque o credor não pode desistir de excutiros bens do devedor preferindo os dofiador, se esta foi prestada como garantiasubsidiária. Neste caso, pode o credorpostular o “benefício de ordem”.Além de desistir de parte da obrigação,pode o credor desistir da execução relativamentea um dos coobrigados.168
O INSTITUTO DA DESISTÊNCIA NO DIREITO PROCESSUAL CIVILUNIJUSO saudoso jurista Pontes de Miranda19 acrescenta ainda que “os própriosatos de liqüidação da sentença podem serobjeto da desistência.”José Frederico Marques 20 faz umaobservação interessante e coerente a respeito,expondo que, “desistindo o credorda execução, não fica satisfeita a obrigaçãopelo devedor, nem resolvida a lide,pelo que não cabe o pronunciamento dasentença de extinção, que é sentença demérito. Há sentença homologatória dadesistência como exige o artigo 158 doCPC, com o que se encerra a execução.”Observa-se, também, que, por analogia,a norma do artigo 267, §4º do CPC,poderá ser aplicada, embora, na execução,não exista propriamente uma contestação,mas exista a resposta feita pormeio dos embargos.José Frederico Marques 21 salienta,ainda, que, “se houver embargos, admitidos,a execução ficará suspensa, nãopodendo o executado desistir, já que éproibida a prática de qualquer ato processualnessa fase.” A única alternativaé o credor requerer a desistência nospróprios embargos, oportunidade em queo embargante poderá ser ouvido, e concordandoeste com a desistência, o processode embargos será extinto, e, porconseqüência, o processo de execução.Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery 22entendem pela desnecessidade da concordânciado embargante, se a matériaalegada nos embargos for de cunho processual.Caso seja questão de mérito, aconcordância do embargante será indispensável,mas essa concordância, comoem várias outras situações, deverá serfundamentada.Se os embargos não suspenderem aexecução, atos poderão ser praticadosno processo como a desistência, em queesta será requerida dentro da execução enão nos embargos, situação em que aoitiva do devedor será necessária.Se for o caso de desistência de apenasatos executivos, o juiz poderá ouviro devedor, a fim de que se atenda ao artigo620 do CPC, que traz in verbis:“Art.620. Quando por vários meioso credor puder promover a execução, ojuiz mandará que se faça pelo modo menosgravoso para o devedor.”Caso os embargos sejam intempestivose o processo de execução não cumpraa regularidade exigida, a concordânciado embargante não será necessáriase o embargado resolver desistir.Em suma, a desistência do processode execução será regida pelo artigo 267,inciso VIII do CPC, pois este ato independeda aquiescência do devedor paraser homologado e surtir os seus efeitos,se feito antes da citação da parte ex adversa.No entanto, a desistência do exeqüente,quando já forem propostos osembargos, será regida pelo artigo 267, §4º do mesmo diploma legal.5.3 No Processo Cautelar.O processo cautelar veio possibilitarao lesado o direito de precaver-se acercada demora do término do litígio, por-____________________19 Comentários ao Código de Processo Civil, 1974.20 Instituições de Direito Processual Civil, 1969, vol.4.21 Ibidem, p.319.22 Código de Processo Civil Comentado, 3a ed.169
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