Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Yrd. Doç. Dr. Berrin AKBULUT
suçun cezasıyla, bu nitelikte sayılamıyorsa yardım eden olarak işlenen suçun
cezası indirilmek veya çevrilmek suretiyle belirlenecektir. Ancak kanun
koyucu bazı suçlarda(işkence suçu) bu kuraldan ayrılmıştır. İşkence suçunda
(m.94/4.fıkra) suçun işlenişine iştirak eden ve kamu görevlisi olmayan kişilerin
kamu görevlisi gibi, yani fail olarak cezalandırılacağı belirtilmiştir 78 . Azmettirenin
veya yardım edenin özgü suçtan dolayı cezalandırılabilmesi için
özel faillik niteliğini biliyor olmaları gerekir. Çünkü, özgü suçlara iştirakte
kastın varlığı için iştirak eden kişinin suça ilişkin kastının failin suçun kanuni
tanımında belirtilen niteliğini de kapsaması gerekir. Kapsamıyorsa veya bilmiyorlarsa
hata kuralları gereğince özgü suça azmettiren veya yardım etmeden
dolayı cezalandırılmaları söz konusu değildir. Bu durumda fiilleri başka
bir suçu oluşturuyorsa, örneğin özgü suçun temel şeklini ihlal ediyorsa bundan
sorumlu olacaklar, aksi takdirde suç oluşturmayan fiillerinden dolayı cezasız
kalacaklardır 79 .
Ceza Kanunumuzun 40.maddesi, görünüşte özgü suçlar için de belirleyicidir.
Çünkü bu suçlarda özel faillik niteliğini taşımayan kişi, suçun nitelikli
halinden fail olarak sorumlu olmayacaktır. Görünüşte özgü suçlarda, özel faillik
vasfını taşıyan kişi ile bu niteliğe sahip olmayan kişinin birlikte suç işlemeleri
halinde(her ikisinin hareketi de icra hareketi niteliğinde), özgülüğe sahip
kişi suçun nitelikli halinden fail sıfatıyla sorumlu olurken, diğer kişi suçun
temel şeklinden fail olarak cezalandırılacaktır 80 . Özel faillik vasfını taşımayan
kişi, bu niteliğe sahip kişinin gerçekleştirdiği suçun nitelikli şekline
aynı zamanda şerik olarak(örneğimiz açısından yardım eden olarak) iştirak etmiştir.
Ancak asli norm- tali norm ilişkisi ve asli normun önceliği ilkesi gereğince
özel faillik niteliğine sahip olmayan kişiyi sadece asli normdan sorumlu
tutulacaktır 81 .
Görünüşte ihmali suçların özgü suçlar kapsamında olduğu ifade edilmektedir
82 . Bu suçlarda ancak garantör olan şahıs suçun faili olabilmektedir. Garantör
olan şahıs neticeyi önlemekle yükümlü olmasına rağmen, önlememek
78
Mahmutoğlu, Fatih S., “Kusurluluk Prensibi Açısından Azmettirenin Ceza Sorumluluğu”,
İÜHFM, 2005, C. LXII, S. 1-2, s. 81.
79
Bkz.: Toroslu, s.302. Bilmeleri gerekmediği görüşü için bkz.: Soyaslan, s. 489.
80
Cramer-Heine, in: Schönke-Schröder, Vorbem §§ 25ff.,kn. 84.
81
Özgenç, Türk Ceza Hukuku, s. 493.
82
Roxin, in: LK, § 25, kn.206; Erdem, s.206; Wessels-Beulke, § 13 II, s. 169.
186
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1