Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Bağlılık Kuralı
Azmettiren ve yardım edenin, dolayısıyla da bu kişilerin sorumluluğunun
söz konusu olması için, 40.maddenin de belirttiği gibi asıl fiilin kasten işlenmiş
olması gerekir. Kanun koyucu yaşanabilecek tartışmaları önlemek amacıyla
fail tarafından işlenen fiilin kasten gerçekleştirilmesini aramıştır. Bu düzenlemeden
taksirli suçlara iştirak edilemeyeceği, şerikliğin mümkün olmadığı
ifade edilmiştir. Ancak şeriklik için asıl fiilin kasıtlı işlenmesini arayan
Almanya’da, kast unsurunun kanuna eklenmesinin doğru olup olmadığı noktasında
tartışmalar yaşanmaktadır. Tercihin hukuk politikası açısından doğru
olmadığı ifade edilmektedir 110 . Bu durum aşağıda belirteceğimiz bazı noktalar
açısından yaşanmakta olup, haklı nitelik taşımaktadır. İleri sürülen itirazlar
aynı kuralı benimseyen ülkemiz açısından da geçerlidir.
İlk durum şerikin yanılarak failin kasıtlı hareket ettiğini düşünmesidir. Bu
durumda şerikin cezalandırılıp cezalandırılmayacağı sorusunun şüpheli kaldığı
belirtilmektedir. Kıyas yasağı ihlal edilmeksizin zannedilen kastla yetinilmesi
ve şerikin cezalandırılmasının söz konusu olmadığı ifade edilmektedir 111 .
Dolayısıyla fail fiili kasten gerçekleştirmediği, şerikin yanılması söz konusu
olduğu için, cezalandırılabilir bir şeriklik söz konusu değildir. Belirtilen durumda
şerikliğe teşebbüs söz konusudur. Ceza Kanunumuz ise şerikliğe teşebbüsü
cezalandırmamaktadır. Ancak Almanya’da azmettirmeye teşebbüs cezalandırılırken,
yardıma teşebbüse ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla
Alman Ceza Kanunu’na göre belirtilen yanılmada azmettirmeye yönelik
bir hareket varsa, kişi azmettirmeye teşebbüsten sorumlu olacak(m.30), diğer
tüm durumlarda ise cezasız kalacaktır 112 . Bir kimse kasıtlı olduğunu düşündüğü
bir kişiye zehir temin ederse ve bu kişi de kasıtsız olarak bir kimseyi öldürürse,
öldürme suçuna yardımdan dolayı sorumlu tutulamaz. Ancak taksirle
öldürmeden sorumlu tutulma imkanı vardır. Bu da yapılan fiile uygun olmayan
bir cezadır 113 . Çünkü suç kasten işlenseydi öldürmeye yardımdan cezalandırılacakken,
örnekte taksirle öldürmeden cezalandırılacaktır.
Bugün artık özgü suçlarda kastsız davranan ve fakat doğrudan hareket
eden şahsı araç olarak kullanan kasıtlı kişinin fail olamaması anlaşılamamaktadır.
Buna çeşitli itirazlar yöneltilmektedir. Çünkü bu suçlarda araç şahsı kas-
110
Bkz.: Cramer-Heine, in: Schönke-Schröder, Vorbem §§ 25ff.,kn. 29; Roxin, in: LK, Vor
§26, kn. 26..
111
Jescheck, s. 594.
112
Jescheck, s. 594; Cramer-Heine, in: Schönke-Schröder, Vorbem §§ 25ff.,kn. 30.
113
Cramer-Heine, in: Schönke-Schröder, Vorbem §§ 25ff.,kn. 30.
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1 195