Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Bağlılık Kuralı
leme yapmamıştır. Konu 765 sayılı Kanun döneminde tartışmalı olduğu gibi
günümüzde de tartışmalı ve sorunlu olmaya devam etmektedir.
765 sayılı Kanun döneminde nitelikli unsurlar yerine ağırlatıcı veya hafifletici
nedenler ifadesi kullanılmaktaydı. Kanunun 66.maddesinde şahsi ağırlatıcı
nedenlerin ortaklara sirayeti düzenleniyordu. Bu nedenin failde veya şerikte
olması fark etmiyor, iştirak edildiği anda bilinmiş olmak kaydıyla şahsi
ağırlatıcı neden tüm ortaklara uygulanıyordu. Ayrıca maddede kendisinde
bu neden bulunmayanlar için cezanın indirilmesi imkanı da getirilmiştir. Kanunun
ifadesi indirimin ölüm ve müebbet hapis cezasında mecburi, diğer hallerde
ihtiyari olduğu şeklinde kaleme alınmıştı 136 . Bu hüküm şerikte bulunan
şahsi ağırlatıcı nedenin fail için de uygulanması yönünden eleştirilmiştir 137 .
Doktrinde sorun oluşturan diğer bir konu da, hangi nedenlerin şahsi nitelikte
sayılacağıdır. Örneğin bazı yazarlar, fail ile mağdur arasındaki usul-füru ilişkisini
şahsi nitelikte ağırlatıcı sebep sayarken 138 , bazı yazarlar ise hem şasi
hem fiili nitelik taşıdığını, ancak fiili yönünün daha bastığını kabul etmekteydiler
139 .
765 sayılı Kanun yalnızca şahsi ağırlatıcı sebeplerin sirayetini kabul etmemiş,
aynı zamanda fiili nitelikteki ağırlatıcı nedenlerin de ortaklara uygulanacağını
benimsemiştir. Fiili ağırlatıcı nedenlerin düzenlendiği 67.madde, yalnızca
fiili nedenlerin sirayetini kabul etmemiş, suçun vasfını değiştiren nedenlerin
de ortaklar için geçerli olduğu belirlemesini yapmıştır. Fiili ağırlatıcı nedenin
fiilin işlendiği anda bilinmek şartı ile suça katılanlardan kimde olduğu
önemli değildir. Fiili ağırlatıcı nedenin bulunduğu ortak şerik olsa da faile uygulanması
kabul ediliyordu. 66.maddedeki indirim ise bu madde açısından kabul
edilmemiştir. 67.madde hükmü, bilme anı açısından şahsi ağırlatıcı neden
ile fiili ağırlatıcı neden arasında fark yaratması yönünden eleştiriliyordu 140 .
136
Kanunun ifade tarzı İndirimin zorunlu olduğu izlenimi vermekte ise de, doktrinde kaynak kanun
esas alınmak suretiyle tüm cezalar bakımından indirimin ihtiyari olduğu belirtilmiştir:
Dönmezer-Erman, II, s.536; Erem-Danışman-Artuk, s.413. Yargıtay ise kanunun ifade tarzına
göre karar vermekteydi. Bkz.: Önder, C.II-III, s. 471.
137
Kunter, s. 85; Önder, C.II- III, s. 471.
138
Dönmezer-Erman, s. 536. Ancak yazarlar, ırza tecavüz veya tasaddinin usulden biri tarafından
yapılmasını fiili ağırlatıcı sebep saymışlardır: s. 518.
139
Erem-Danışman-Artuk, s.414.
140
Dönmezer-Erman, s. 537; Kunter, s. 84; Erem-Danışman-Artuk, 415; Önder, C. II-III, s.
472.
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1 205