Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Yrd. Doç. Dr. Berrin AKBULUT
5237 sayılı Kanun ise, nitelikli unsurların geçişiyle ilgili olarak 765 sayılı
Kanundaki gibi bir belirleme yapmamıştır. Madde gerekçesinde, “ Hükümet
Tasarısında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi, “kişisel ağırlatıcı
nedenlerin” ve “fiili ağırlatıcı nedenlerin” şeriklere uygulanması hükümlerine
yer verilmiştir. Bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19.yüzyıl
ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna konmuştur. Bağlılık kuralına
metinde yer verildikten sonra, bu hükümlerin korunmasına gerek kalmamıştır.
Kaldı ki, “ağırlatıcı neden” lerin kişisel veya fiili olarak ayrıma tabi tutulması
bilimsel olmadığı için, uygulamada duraksamalara ve çelişkili kararlara neden
olmaktadır. Belirtilen nedenlerle, Hükümet Tasarısının 43 ve 43. madde
hükümleri metinden çıkarılmıştır” ibareleri yer almaktadır. Ancak Ceza Kanunumuzda
düzenleme yapılmaması nedeniyle nitelikli unsurların ortaklara uygulanıp
uygulanmayacağıyla ilgili olarak doktrinde farklı görüşler ortaya çıkmıştır.
Hakeri, cezayı artıran kişisel nitelikli hallerin failler açısından
uygulanmayacağını(yalnızca bu neden kendisinde bulunan faile uygulanacağını),
buna karşılık diğer ortaklara, yani şeriklere sirayet edeceğini belirtmektedir.
Yani failde bulunan nitelikli hal şeriklere, şerikte bulunan nitelikli hal de
fail ya da faillere uygulanacaktır. Ancak bunun için suça iştirak edenlerin nitelikli
halin varlığını bilmeleri gerekir. Cezayı artıran fiile ilişkin nitelikli haller
ise, fiilin işlendiği zaman bunları bilen ortaklara sirayet edecektir. Cezanın
azaltılmasını sağlayan nitelikli haller ise, kural olarak bütün şeriklere uygulanacaktır.
Bunun için nitelikli halin gerçekleşeceğinin kesin olarak bilinmesi
gerekir. Cezanın hafifletilmesine yol açan nitelikli hallerden ise bütün şerikler
yararlanacaktır. Ancak etkin pişmanlık ve TCK 144/1-b ve 150/1’deki haller,
kişisel sebepler olduğundan, bu kimsenin fiiline iştirak eden diğer şerikler indirimden
yararlanamayacaktır 141 .
Özbek, 40.maddedeki kişisel cezasızlık nedenlerine ilişkin düzenlemeden
nitelikli hallerin ortaklara sirayetiyle ilgili doğrudan bir sonucun çıkarılmasının
zor olduğunu ifade etmektedir. Bu görüşe göre, cezanın artırılması veya
indirilmesini sağlayan nedenler, cezalandırmayı engellemezler. Ancak kişisel
cezasızlık nedenlerinin düzenlenmesinin karşıt anlamından cezanın artırılmasını
ve azaltılmasını sağlayan nedenlerin tüm şeriklere etki edeceğidir. Cezanın
azaltılması sağlayan nitelikli hal, bilinsin veya bilinmesin tüm şerikler
141
Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 8.Baskı, Ankara 2009, s. 428,429.
206
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1