Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

Yrd. Doç. Dr. Berrin AKBULUT
Ceza Kanunumuz 40.maddesinde (2.fıkra), “Özgü suçlarda, ancak özel faillik
niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer
kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur” düzenlemesini
getirmiştir. Dolayısıyla özgü suçlarda bu sıfata sahip olmayan arkadaki şahsın
kanunun aradığı şartı taşıyan kişiyi suçun işlenmesinde kullanması halinde
fail olması söz konusu değildir. Geriye yalnızca şerikliğin uygulanması imkanı
kalmaktadır. Eğer kast kavramı tek bir anlamda kabul edilirse şerikliğin
uygulanmasına da 1.fıkra hükmü engel olmaktadır. Ortada cezai bir boşluğun
olduğu tartışmasızdır. Bunun için kanunun aradığı şartı taşımayan kişinin bu
şartı taşıyan bir kişiyi kandırmak suretiyle suç işlemeye yöneltmesi durumunda
da, yani kastı olmayan bir kişiyi suça azmettirmesi halinde de cezalandırılması
gerekmektedir. Dolayısıyla kanun koyucunun bu tür olayları kapsayacak
bir düzenlemeyi kanuna eklemesi gerekmektedir. Ancak böyle bir düzenleme
şu an için kanunumuzda bulunmamaktadır. Arkadaki kişinin ya cezasızlığını
kabul etmek, ya da cezalandırılmasını bir gerekçeyle izah etmek gerekmektedir.
Biz cezalandırılmasını kabul ettiğimizden kast kavramının ilk görüş
anlamında yorumlanması gerektiğini düşünmekteyiz. Yani faillik niteliğini taşıyan
kişi, suçun maddi unsurlarını bilerek hareket ediyorsa kastın varlığı kabul
edilmelidir. Hukuka uygunluk sebeplerinin maddi şartlarında hata halinde
cezalandırılabilen bir kastın olmadığı benimsenmelidir. Bunun sonucu olarak
da faillik niteliği taşıyan kişinin suç işlemesine sebep olan diğer şahsı azmettirmeden
dolayı sorumlu tutmak gerekmektedir.
Özgü suçlarda hukuka uygunluk sebeplerinde hataya düşen şahsa bilerek
yardım niteliğindeki hareketlerde bulunan kişi için de aynı şekilde düşünmek
ve şerikliği kabul etmek gerekir 119 .
Asıl failin haksızlık yanılgısı içinde olması halinde ise, bu hata kastla ilgili
olmayıp kusurlulukla ilgili olduğundan kast şartı gerçekleşmiş olur. Şeriklik
başkasının haksızlık teşkil eden fiiline katılmayı gerektirdiğinden ve belirtilen
durumda da bu söz konusu olduğundan iştirak gerçekleşmiştir. Dolayısıyla
şeriklik mümkündür. Hatanın kaçınılmaz olup olmaması önemli değildir.
Dolaylı faillik de mümkündür. Eğer arkadaki kişi doğrudan davranan kişi-
İştirakin, 208, 209). Diğer görüş ise, kanunun aradığı niteliğe sahip olmayan kişinin dolaylı
fail olarak gerçekleşen suçtan sorumlu olacağını kabul etmektedir(Dönmezer-Erman,II, s.
504, 505). Bazı yazarlar ise, özgü suçları tek başına işleyemezse de ona iştirak edebileceğini
ifade etmektedirler(Toroslu, s.300, 301).
119
Ancak konu tartışmalıdır. Ayrıntılı bilgi için bkz.: Özgenç, Suça İştirakin, s.203, 204.
198
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, Sa. 1