Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung

1. Pflicht zur Einrichtung des Aufsichtsrats bei kommunaler Beteiligung ?
Eine Frage sei vorweggeschickt, die hier aber dann nicht weiter vertieft werden soll. Für die Bildung einer
GmbH stellt sich für die Kommunen die Frage, ob nicht die Bestimmungen der jeweiligen GO nur eine Beteiligung
zulassen, wenn ein Aufsichtsrat gebildet wurde. Dieser Gedanke ist hergeleitet worden aus der
Bestimmung, daß die Kommune Einfluß über ein Überwachungsorgan nehmen muß. Als Rückschluß wurde
die Verbindung gezogen, daß sie sich nur an Gesellschaften mit Überwachungsorganen beteiligen dürfe.
Gerade bei GmbHs mit öffentlich-rechtlichem Anteilseigner wird - unbeschadet der Regelung in der jeweiligen
GO - die Einrichtung eines Aufsichtsrates zur Überwachung der Geschäftsführer angeraten 145 . Die
Gesellschafter haben bei der GmbH zwar mehr direkte Einflußmöglichkeiten, als bei der AG - Vgl. §§ 37 (1),
51 a GmbHG. Diese Möglichkeiten machen eine dauernde, instutionalisierte Kontrolle durch den Aufsichtsrat
nicht entbehrlich, sondern sind rein tatsächlich von einer effektiven Überwachung abhängig 146 .
Die Kritik, die sich z.T. an der Effektivität der Tätigkeit von Aufsichtsräten entzündet, ist zum einen kein
spezifisch Problem kommunaler GmbHs. Hier kann nur noch einmal auf die Fälle der Metallgesellschaft oder
coop 147 hingewiesen werden, d.h. kommunale Vertreter im Aufsichtsrat werden in etwa das gleiche „zu hören
kriegen”, wie z.B. die Vertreter von Großbanken. Es gibt aber zum andern keine jeden Schaden ausschließende
Überwachung - genausowenig, wie bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Ämter und Dezernat.
2. Abgrenzung zum Beirat
In vielen Fällen verfügt die GmbH über ein „Überwachungsorgan”, das z.B. als Beirat oder
Gesellschafterausschuß bezeichnet wird 148 . Dies ist für unsere Thematik ist von Bedeutung, weil dann, wenn
der Beirat nicht § 52 GmbHG unterliegt, die Gemeinde als juristische Person Mitglied sein kann. Wie noch
auszuführen sein wird, wird zwar auch für den Aufsichtsrat der GmbH diskutiert, ob die Kommune nicht
selbst Mitglied sein kann. Dies ist jedoch vor allem vom BGH abgelehnt worden 149 . Mit der Einrichtung eines
Beirates wäre es möglich, daß der Vertreter der Kommune im Namen der Gemeinde handelt, die Folgen also
auch wie bei dem Vertreter in der Hauptversammlung - vor allem in haftungsrechtlicher Hinsicht - diese und
nicht den Vertreter als Person treffen. Aber auch Weisungen der Gemeinde an ihren Vertreter im Beirat sind
gesellschaftsrechtlich zulässig.
Neben dem beratenden Beirat gibt es auch den kontrollierenden Beirat 150 . Dabei ist aber weniger der Name des
Organs, als seine Funktion maßgeblich für die Frage, ob § 52 GmbHG zur Anwendung kommt. Wenn dem
Beirat in der Hauptsache die Aufgabe der Überwachung der Geschäftsführung übertragen wird, wird in der
zivilrechtlichen Literatur darüber gestritten, ob es sich um einen Aufsichtsrat mit falschen Namen handelt 151
oder § 52 GmbHG analog auch auf den Beirat zur Anwendung gebracht werden muß 152 . Hier wird zu
145 Koppensteiner 11 zu § 52, Zöllner 59 zu § 52, Vgl. auch die Beispiele speziell zu Fällen öffentlich-rechtlicher Anteilseigner
bei Harder/Ruter GmbHR 95, 813 ff, 815 f - ggf. erhöhte Überwachung bei politisch motivierter Auswahl des Geschäftsführers,
wegen drohender Überschreitung eines Finanzrahmens, Beschränkung von z.B. Reisen der Geschäftsführer auf das für die
Gesellschaft notwendige Maß, Kontrolle bei Gehaltsforderungen der Geschäftsleitung - was eine Sonderregelung im
Gesellschaftsvertrag voraussetzt - und hinsichtlich der Beantragung von Fördermitteln.
146 Insbesondere der Auskunftsanspruch gegenüber der Geschäftsführung kann, was etwaige Fehler der Geschäftsführung
anbetrifft, die Unterrichtung durch die Aufsichtsratsmitglieder nicht ersetzen - zu Auskunft und Unterrichtung durch die Aufsichtsratsmitglieder
vgl. Kapitel E Punkt 10 dieser Abhandlung. Diese Information kann dann den Anlaß für eine Weisung an
die Geschäftsführung geben.
147 Lutter NJW 95, 1133 f
148 Vgl. Bea u.a. DB 96, 1193 ff; Buth/Hermanns DStR 96, 597 ff
149 BGH Urteil vom 29.1.62 in BGHZ 36, 296 ff, 311
150 Bea u.a. DB 96, 1193 ff, 1194 bezeichnen als eine Aufgabe des Beirats, daß der Beirat dazu beiträgt, „folgenschwere
unternehmerische Fehlentscheidungen der Geschäftsführung zu vermeiden”. Buth/Hermanns nennen als eine Aufgabe, die dem
Beirat übertragen werden kann, die Überwachung der Geschäftsführung DStR 96, 597 ff, 598
151 Zöllner 13 zu 52, Koppensteiner in Rohwedder 6 zu § 52, Lutter-Hommelhof 62 zu § 52
152 Zöllner 13 zu 52 und Buth/Hermanns DStR 96, 597 ff, 598, so wohl auch Bea u.a. DB 96, 1193 ff, 1193, die von der Bildung
eines Beirats nach § 52 GmbHG sprechen.