Kommunale Aufsichtsratsmitglieder: Rechte, Pflichten, Haftung

Bedenken gegeben, daß „an anders benannte Gremien im Rechtsverkehr nicht die gleichen Erwartungen
gestellt werden wie an AR” 153 .
Man darf hier aber nicht verkennen, daß es um die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben geht. Zwar sprechen
alle gemeinderechtlichen Vorschriften vom Aufsichtsrat oder einem entsprechenden Überwachungsorgan;
damit könnte also auch ein Beirat gemeint sein. Im öffentlichen Recht herrschen für die Wahrnehmung der
Aufgaben relativ klare und eindeutige Zuständigkeitsregelung. Durch die Gemeindeordnung ist bei einer
Zuständigkeit der Gemeinde eine klare Aufgabenverteilung für Bürgermeister und Verwaltung sowie Rat,
Ausschüsse und Fraktionen vorgegeben. Wenn eine Kommune z.B. zur Abwasserbeseitigung eine GmbH
gründet und z.B. an Stelle eines Aufsichtsrats einen Beirat bestellt, dessen Überwachungskompetenz und
Besetzung dann nicht aus dem Gesellschaftsvertrag, sondern einer Beiratsordnung 154 folgt, also nicht publik
wird, erwachsen unbeschadet der o.g. gesellschaftsrechtlichen Fragen große Bedenken, ob eine derartige
„Verschleierung” der Kompetenzen im Unternehmen mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe vereinbar ist.
Bei den o.g. gesellschaftsrechtlichen Bedenken zur Abgrenzung Beirat-Aufsichtsrat kann man für die
Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben in privatwirtschaftlicher Form nur eine Formenklarheit fordern, in der
bei der GmbH, sofern die GO keine zwingende Vorgabe macht, entschieden wird, ob die
Gesellschafterversammlung oder der Aufsichtsrat die Geschäftsführer überwacht und etwaige Beiräte zwar
beratend oder im Einzelfall kontrollierend eingeschaltet werden können, aber den Aufsichtsrat nicht ersetzen.
3. Aufsichtsrat und Mitglied
3. 1. Persönliche Voraussetzungen
Mitglied des Aufsichtsrates kann nach §§ 52 (1) GmbHG, 111 (5), 100, 105 AktG nur eine natürliche Person
sein, die nicht Geschäftsführer ist.
3.1.1. Geschäftsführer und Aufsichtsratsmitglied ?
Nach § 52 (1) GmbHG gilt der Verweis auf das AktG nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes
bestimmt. So ist auch die Diskussion aufgekommen, ob nicht der Gesellschaftsvertrag bestimmen könne, das
der oder die Geschäftsführer auch Mitglied im Aufsichtsrat sein könnten. Den Streitstand zu diesem Thema
wollen wir hier nicht weiter vertiefen 155 . Auf Grund der Regelungen der Gemeindeordnungen 156 muß hier aber
kurz auf das Ergebnis eingegangen werden.
Insofern heißt es bei dem OLG Frankfurt:
„Die Satzung einer GmbH vermag zwar die Anwendbarkeit von § 105 AktG abzubedingen, hierbei aber
nicht das auch für die GmbH zwingend geltende Organisationsprinzip, wonach die Tätigkeit als Geschäftsführer
und die als Aufsichtsrat unvereinbar sind, wenn diesem Aufsichtsfunktionen zukommen; denn
niemand kann im Rechtssinne sich selbst kontrollieren” 157 .
153 Zöllner 13 zu § 52
154 Buth/Hermanns DStR 96, 597 ff, 601
155 Koppensteiner 8 zu § 52, Zöllner 26 zu § 52, vgl. die Diskussion der verschiedenen Meinungen bei Großfeld/Brondics AG 87,
293 ff, 299 f, kritisch zur Inkompatibilität Heuking/Jasper DStR 92, 1438 ff, 1438 f.
156 Art. 38 (1) BayGO sieht den Bürgermeister als Vertreter in allen Organen vor, wobei Art. 39 und 93 BayGO deutlich machen,
daß man dies nicht wörtlich verstehen darf. Ebenso sehen andere GO durchaus die Möglichkeit vor, den hauptamtlichen
Bürgermeister oder einen von ihm vorgeschlagenen bzw. beauftragten Vertreter in Geschäftsführung und Aufsichtsrat zu
bestellen, § 119 (2) GO Sa.-An., § 104 (2) GO Brand., § 125 (2) HessGO, § 113 (2) GO NW, § 71 (2) KV M-V und § 88 (3)
GO Rh-Pf. § 111 (8) NdsGO, § 98 (2) SächsGO, § 105 (2) GO BW, § 104 (1) GO Schl-H und § 112 (2) KSVG Saar. sehen -
für Sachsen und Baden-Württemberg nach unserer Ansicht - keine Einschränkung für die Wahl vor, so daß auch der
Bürgermeister oder ein von ihm bestimmter Vertreter gewählt werden kann.
157 OLG Frankfurt Beschluß v. 21.11.86 in NJW-RR 87, 482 f