Los desafíos del Estado de DerechoRecursos e intervención jurisdiccional en la delimitaciónde los derechos fundamentales 1Luis-Andrés Cucarella Galiana 2Sumario: I. Introducción. II. La Jurisdicción es la llamada constitucionalmentea tomar la decisión sobre la esterilización de disminuidos psíquicos: exclusión dela intervención administrativa. 1. Incidencia del texto constitucional. 2. Derechofundamental a la integridad física y su limitación judicial. III. Garantías constitucionalespara la limitación del derecho. 1. Primera garantía: Intervención judicial.2. Segunda garantía: Necesaria solicitud de parte. 2.1. Concreción del momento.2.1.1. En el proceso de incapacitación. 2.1.2. En expediente de jurisdicción voluntariaposterior al proceso. 2.2. Determinación de los sujetos legitimados activamente.2.2.1. Cuando la esterilización se solicita en el proceso de incapacitación.2.2.2. Cuando la solicitud de esterilización se presenta con posterioridad al procesode incapacitación. 3. Tercera garantía: la concesión no tiene carácter automático.4. Cuarta garantía: la necesaria intervención del Ministerio Fiscal. 5. Otrasgarantías: 5.1. Intervención de dos especialistas. 5.2. Exploración del incapacitado.6. Recursos contra las decisiones adoptadas en el procedimiento.I. IntroducciónUno de los desafíos básicos del Estado de Derecho, es el delimitar correctamenteel papel que en el mismo desempeñan los tribunales. Vamos a poner demanifiesto que una de sus funciones básicas es la de proteger, delimitar y en sucaso, limitar, los derechos fundamentales. En este punto, el Estado de Derecho sejuega mucho de su credibilidad y buen funcionamiento. Deben ser los jueces, conlas debidas garantías de independencia e imparcialidad, los que decidan sobre losaspectos que hemos señalado.1 El presente trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de Investigación número dereferencia DER2008-03240, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobiernode España.2 Profesor Titular de Universidad. Doctor en Derecho por las Universidades de Bolonia yValencia, Área de Derecho Procesal. Universidad de Valencia (Estudio General)Jurípolis, año 2014, No. 15 45
46 Luis-Andrés Cucarella GalianaAsí, en este punto, vamos a prestar atención a un supuesto de limitación deun derecho fundamental que se regula en el ordenamiento jurídico español. Enconcreto, nos referimos a la posibilidad de que un juez pueda autorizar la esterilizaciónde una persona disminuida psíquica, cuando ésta sea incapaz de auto determinarseen el plano sexual, y dicha medida se adopte en interés de dicha persona.Para ello, debemos prestar atención al artículo 155 párrafo 3 primero de la LeyOrgánica 5/1995, 23 noviembre, del Código Penal español. 4 En él se prevé que enlos delitos de lesiones “si ha mediado consentimiento válida, espontánea y expresamenteemitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados”.Con esta previsión, se reconoce eficacia atenuatoria al consentimiento del sujetopasivo en el caso de las lesiones, 5 estableciendo que “no será válido el consentimientootorgado por un menor de edad o un incapaz” (art. 155 párr. segundo CP). 6Sin embargo, el artículo siguiente contempla una serie de supuestos en losque el consentimiento del sujeto pasivo tiene eficacia eximente. En particular, elartículo 156 CP, en su primer párr., señala que “no obstante lo dispuesto en el artículoanterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitidoexime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuadocon arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadaspor facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente,o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o incapaz; encuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales”. 73 A partir de ahora párr.4 A partir de ahora CP.5 No deben pasarse por alto las voces críticas en el seno de la doctrina penal respecto a la soluciónacogida en este artículo. En concreto, Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L.,Comentarios al Código Penal de 1995, vol. I (AAVV), Vives Antón, T. (coord.), Tirant lo Blanch, 1996,p. 805, afirman que “la solución no puede resultar más insólita: o la salud es un bien disponible yentonces el consentimiento ha de eximir de responsabilidad penal o no lo es y entonces no se explicala atenuación”.6 Sobre la eficacia penal del consentimiento en las lesiones, véase, Díez Ripollés, J. L., Losdelitos de lesiones, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 118-143; Martínez Ruiz, J., “La problemática jurídicopenaldel consentimiento en los trasplantes de órganos, esterilizaciones y cirugía transexual y de lasesterilizaciones de incapaces”, Estudios jurídico-penales sobre genética y biomedicina (Libro Homenaje alProf. Dr. D. Ferrando Mantovani), Benítez Ortúzar, I.; Morillas Cueva, L.; PerisRiera, J. M. (coords.), Dykinson, 2005, pp. 409-416; Sánchez-Junco Mans, J., “Código Penalde 1995 (Comentarios y jurisprudencia)”, Serrano Butragueño, I. (coord.), Granada, 1998,pp. 989-996; Ferrero Hidalgo, F. y Ramos Rego, M. A., Delitos de lesiones y contra la libertad y seguridadindividual, Bosch, 1998, pp. 179-193.7 Sobre esta consideración, Fernández López, J. M., “La autorización judicial para la esterilizaciónde incapacitados. Factores legales y razón teleológica de la norma”, Actualidad Civil, 1993,núm. 2, p. 379; Carbonell Mateu, J. C. y González Cussac, J. L., Comentarios al Código Penal…,op. cit., pp. 809-810; Martínez Ruiz, J., La problemática…, op. cit., p. 416.Jurípolis, año 2014, No. 15
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