Salud indígena y derechos humanos. Manual de contenidos - IIDH

Módulo III
Caso de la comunidad indígena de Toconce:
hechos y argumentos de los tribunales chilenos
Kantuta Vallenas Rojas, Comisión Andina de Juristas 219
El caso se inició debido a que el caudal del río que cruzaba el poblado donde habitaba la
Comunidad Indígena Atacameña de Toconce fue desviado por la empresa abastecedora de
agua ESSAN (actual Aguas de Antofagasta), para surtir agua a las ciudades costeras de la
II Región. Esto produjo la disminución de agua en la comunidad indígena lo cual generó el
éxodo de la mayoría de su población.
Ante esta situación, en el año 1995, la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena inició
un proceso de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas en representación
de la Comunidad Indígena de Toconce. La entrega del agua debería estar a cargo de la
empresa.
La sentencia de primera instancia del 8 de julio del 2002 concedió un derecho de
aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de uso consuntivo y de ejercicio
permanente y continuo a favor de la comunidad indígena y constituyó una servidumbre
a favor de la comunidad y en perjuicio de ESSAN para el traslado de las aguas desde su
bocatoma.
En segunda instancia, la Corte de Apelaciones de Antofagasta, confirmó la sentencia
anterior declarando que los derechos de aprovechamiento de aguas a favor de la comunidad
debían ser regularizados y equivaldrían a 100 litros por segundo. En aplicación del artículo
transitorio tercero de la Ley 19.253, se reconoce la propiedad ancestral a la comunidad
indígena. En efecto, dicha norma señala que “la Corporación y la Dirección General de Aguas,
establecerán un convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos
de aguas de propiedad ancestral de las comunidades aimaras y atacameñas de conformidad
al artículo 64 de esta ley”, el mismo que señala que “se deberá proteger especialmente las
aguas de las comunidades aimaras y atacameñas. Serán consideradas bienes de propiedad
y uso de la comunidad indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los
terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y vertientes (...)”.
La Corte Suprema resolvió reconociendo la propiedad ancestral de las aguas a la
Comunidad de Toconce y ordenó inscribir a su favor un total de 100 litros de agua por
segundo. Al respecto, la Corte señaló que “es un hecho no discutido que la regularización que
se pretende se fundamente en la circunstancia de ser la Comunidad de Toconce propietaria
ancestral de los derechos de aprovechamiento que reclama en los términos del artículo tres
transitorio de la ley 19.253”. Además consideró que “es imposible calificar como ilegal el uso
de las aguas sin autorización, esto es, sin títulos concesionales, si esa utilización derivaba
de prácticas consuetudinarias”.
219 Parte del Artículo publicado en mayo del 2004 en la web de la Comisión Andina de Juristas. El artículo completo se
puede acceder en: http://www.cajpe.org.pe/Publicaciones02.htm
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