EVALUACIÓN DE LA LEY COMERCIAL Y MERCANTIL DICIEMBRE DE 2004NICARAGUAB. MARCO JURÍDICOEn <strong>Nicaragua</strong> no existe una ley <strong>de</strong> competencia. Sin embargo, ciertas leyes incluyendisposiciones re<strong>la</strong>tivas a <strong>la</strong> competencia. La Constitución <strong>de</strong> <strong>Nicaragua</strong> garantiza <strong>la</strong> libertad <strong>de</strong>embarcarse en una actividad económica y específicamente en <strong>la</strong> libertad <strong>de</strong> empresa. 80 En <strong>la</strong> <strong>Ley</strong><strong>de</strong> Protección al Consumidor aparecen varias cláusu<strong>la</strong>s re<strong>la</strong>cionadas con <strong>la</strong> competencia, a<strong>de</strong>más<strong>de</strong> ciertas regu<strong>la</strong>ciones sectoriales incluyendo Telecomunicaciones y Electricidad. 81 Aparte <strong>de</strong><strong>la</strong>s disposiciones sobre competencia en <strong>la</strong> ley <strong>de</strong> telecomunicaciones no se utilizan confrecuencia disposiciones específicas a un sector dado, y si <strong>la</strong>s hay no están redactadas como paracrear y proteger suficientemente <strong>la</strong> economía <strong>de</strong> mercado.El proyecto <strong>de</strong> ley <strong>de</strong> competencia más reciente es el <strong>de</strong> <strong>la</strong> DGCTM <strong>de</strong> 2004, aparentemente másefectiva y mejorada significativamente en comparación <strong>de</strong> los proyectos anteriores ya queincorpora normas y prácticas internacionales. Como resultado, el proyecto <strong>de</strong> ley reve<strong>la</strong> algúngrado <strong>de</strong> prioridad <strong>de</strong> los objetivos <strong>de</strong>l sector público, aún cuando <strong>la</strong> preocupación <strong>de</strong>l sectorprivado respecto a como <strong>la</strong>s prácticas <strong>de</strong> <strong>la</strong> política <strong>de</strong> competencia podrían afectar <strong>la</strong>soperaciones comerciales y como minimizar los costos <strong>de</strong>l sector privado asociados y <strong>la</strong>interferencia en <strong>la</strong>s prácticas comerciales—no se reflejan tan c<strong>la</strong>ramente. Sería aconsejableinvitar a los representantes <strong>de</strong>l sector privado para que comenten sobre el proyecto <strong>de</strong> ley yofrezcan sus contribuciones, posiblemente en talleres o seminarios. A<strong>de</strong>más, un número limitado<strong>de</strong> disposiciones se podrían beneficiar <strong>de</strong> esta consi<strong>de</strong>ración cuidadosa. 821. AcuerdosEl artículo 5 <strong>de</strong>l proyecto prohíbe todo acuerdo anti competitivo entre competidores, incluyendo<strong>la</strong> fijación <strong>de</strong> precios, manipu<strong>la</strong>ción <strong>de</strong> licitaciones, acuerdos <strong>de</strong> asignación <strong>de</strong> territorios,acuerdos <strong>de</strong> restricción <strong>de</strong> <strong>la</strong> producción, y todo acuerdo que crea una barrera artificial almercado. La legalidad <strong>de</strong> todos estos acuerdos se juzga con base a cada caso individual <strong>de</strong>acuerdo con <strong>la</strong> racionabilidad <strong>de</strong> <strong>la</strong> práctica en cuestión. Se podría consi<strong>de</strong>rar <strong>la</strong> adopción <strong>de</strong> unanorma legal diferente. En <strong>la</strong> mayoría <strong>de</strong> países incluyendo los Estados Unidos, México y Panamá<strong>la</strong> ley estipu<strong>la</strong> que <strong>la</strong>s formas más f<strong>la</strong>grantes <strong>de</strong> acuerdos anti competitivos, incluyendo <strong>la</strong>fijación <strong>de</strong> precios, manipu<strong>la</strong>ción <strong>de</strong> licitaciones, y asignación <strong>de</strong> territorios o clientes sonilegales <strong>de</strong> por sí. 83 El uso <strong>de</strong> este reg<strong>la</strong>mento elimina <strong>la</strong> necesidad <strong>de</strong> que tanto el fiscal o <strong>la</strong>80Véanse Artículos 99 y 104 <strong>de</strong> <strong>la</strong> Constitución Política <strong>de</strong> <strong>Nicaragua</strong>.81TELCOR, el regu<strong>la</strong>dor <strong>de</strong> <strong>la</strong>s telecomunicaciones, es actualmente el ente responsable <strong>de</strong> ejecutar <strong>la</strong>sdisposiciones sobre competencia en <strong>la</strong> ley <strong>de</strong> telecomunicaciones. Sus representantes expresaron preocupaciónsobre su habilidad <strong>de</strong> lograrlo y están empujando para que se adopte <strong>la</strong> ley <strong>de</strong> competencia, incluyendo uncambio <strong>de</strong> jurisdicción a <strong>la</strong>s autorida<strong>de</strong>s <strong>de</strong> competencia <strong>de</strong> todo asunto re<strong>la</strong>cionado con <strong>la</strong> competencia.82Aún cuando no existe un mo<strong>de</strong>lo “correcto” <strong>de</strong> ley <strong>de</strong> competencia, en años recientes se ha generado un acuerdoen cuanto a sus principios y alcance. En el caso <strong>de</strong> <strong>Nicaragua</strong>, el gobierno podría <strong>de</strong>cidir consi<strong>de</strong>rarcuidadosamente <strong>la</strong> promoción <strong>de</strong> una convergencia regional o mejor aún <strong>la</strong> armonización en Centro América.Tanto el comercio como <strong>la</strong> inversión se beneficiarían si todos los países en <strong>la</strong> región impulsaran <strong>la</strong> adopción <strong>de</strong>normas consistentes. Como guía, el gobierno <strong>de</strong> <strong>Nicaragua</strong> podría examinar <strong>la</strong> ley <strong>de</strong> competencia <strong>de</strong> Panamá <strong>la</strong>cual se asemeja a <strong>la</strong> ley <strong>de</strong> competencia <strong>de</strong> Méjico.83 En Panamá y Méjico <strong>la</strong>s prácticas per se se <strong>de</strong>nominan “prácticas monopolísticas absolutas”, en oposición a otrasformas <strong>de</strong> acuerdos a los que se refieren como “prácticas monopolísticas re<strong>la</strong>tivas”. Estos tipos <strong>de</strong> acuerdosentre competidores tienen <strong>la</strong> única intención <strong>de</strong> eliminar <strong>la</strong> competencia entre compañías; no tienen un beneficiosocial y económico. “<strong>la</strong>s prácticas monopolísticas absolutas” o “per se ilegales” significa que el fiscal/parteacusadora sólo tiene que comprobar que hubo un acuerdo. No constituye <strong>de</strong>fensa el hecho que el acuerdo no seIX-2
EVALUACIÓN DE LA LEY COMERCIAL Y MERCANTIL DICIEMBRE DE 2004NICARAGUAvíctima comprueben que los precios son más altos <strong>de</strong> lo que hubiesen sido <strong>de</strong> no existir e<strong>la</strong>cuerdo o que los precios son irrazonables y evita que los conspiradores aleguen que <strong>la</strong>competencia no <strong>de</strong>biera ser <strong>la</strong> reg<strong>la</strong> en una industria, simplificando el proceso judicial yproporcionando una guía c<strong>la</strong>ra para los negocios. A<strong>de</strong>más, <strong>la</strong> adopción <strong>de</strong> esta reg<strong>la</strong> serviría paraaumentar <strong>la</strong> armonización al nivel regional.Al artículo 5 le faltan disposiciones re<strong>la</strong>tivas a los acuerdos que no son <strong>de</strong>l tipo cartel entrecompetidores, incluyendo el intercambio <strong>de</strong> información, acuerdos que imitan <strong>la</strong> publicidad,acuerdos para establecer normas, boicots, y <strong>de</strong>negación conjunta para negociar, asociacionescomerciales y carteles <strong>de</strong> exportación. Esto no es problemático y podría traer beneficios <strong>de</strong>bido aque evita sobrecargar a <strong>la</strong> nueva institución con problemas sofisticados. Sin embargo, en unaetapa posterior <strong>de</strong> <strong>de</strong>sarrollo <strong>de</strong> <strong>la</strong> institución, sería aconsejable que se proteja contra el abuso <strong>de</strong>estos tipos <strong>de</strong> acuerdos.2. DominioDe conformidad con <strong>la</strong> ley Civil Europea <strong>de</strong> <strong>de</strong>tal<strong>la</strong>r cada prohibición, el Artículo 6 hace unlistado <strong>de</strong>l tipo <strong>de</strong> conducta prohibida para una firma o firmas dominantes. Esta sección es firme,aún cuando <strong>la</strong> norma legal aplicada al Artículo 6 podría merecer una consi<strong>de</strong>ración, según sediscute más a fondo en <strong>la</strong> siguiente sección.3. Norma <strong>de</strong> Revisión para los Acuerdos y DominioEl Artículo 7 establece <strong>la</strong>s normas <strong>de</strong> revisión <strong>de</strong> una conducta anti competitiva. Este artículo sebeneficiaría <strong>de</strong> una mayor ac<strong>la</strong>ración y reconsi<strong>de</strong>ración. La sección I aplica al Artículo 5(Acuerdos Horizontales) y como se explicó anteriormente, podría dársele consi<strong>de</strong>ración a <strong>la</strong>adopción <strong>de</strong> una norma per se. A<strong>de</strong>más <strong>la</strong> Sección I provee una exención para acuerdos que <strong>de</strong>otra manera serían ilegales bajo el Artículo 5 si estos acuerdos mejoran <strong>la</strong> eficiencia económica,<strong>la</strong> innovación o si estimu<strong>la</strong>n <strong>la</strong> inversión productiva. Este tipo <strong>de</strong> exención no se consi<strong>de</strong>raapropiado para el tipo <strong>de</strong> acuerdo cubierto por el Artículo 5, por ejemplo <strong>la</strong> fijación <strong>de</strong> precios ymanipu<strong>la</strong>ción <strong>de</strong> licitaciones que generalmente se reservan para acuerdos que no son tipo cartel overticales. 8484ejecutó o que no tuvo un efecto anti competitivo. Y el fiscal/ parte acusadora no tiene que comprobar que losacusados poseían suficiente participación <strong>de</strong>l mercado para subir precios o reducir <strong>la</strong> producción.Ciertamente existen algunos tipos <strong>de</strong> acuerdos que podrían ser inofensivos u orientados a <strong>la</strong> competencia, y porlo tanto, <strong>de</strong>berían quedar fuera <strong>de</strong>l alcance <strong>de</strong> <strong>la</strong> ley (usualmente los acuerdos <strong>de</strong> no cartel o verticales). Aúncuando esta i<strong>de</strong>a no es controversial, el procedimiento para aplicar<strong>la</strong> si lo es. La autoridad <strong>de</strong> competencia<strong>de</strong>cidió originalmente abordar el problema mediante un procedimiento <strong>de</strong> ex ante, que involucra <strong>la</strong> notificaciónpor a<strong>de</strong><strong>la</strong>ntado <strong>de</strong> todos los acuerdos que buscan una exención <strong>de</strong> <strong>la</strong> prohibición contra acuerdos ilegales. Esteproceso conceptualmente simi<strong>la</strong>r a <strong>la</strong> norma en el Artículo 7, no funcionó bien en <strong>la</strong> práctica. La autoridad <strong>de</strong>competencia se vio abrumada por una inundación <strong>de</strong> aplicaciones <strong>de</strong> exenciones. Esto no solo resultó en<strong>de</strong>moras en el tiempo <strong>de</strong> respuesta <strong>de</strong> una solicitud, sino que consumió una porción excesiva <strong>de</strong> los recursos <strong>de</strong><strong>la</strong> autoridad <strong>de</strong> competencia para el procesamiento <strong>de</strong> solicitu<strong>de</strong>s. Al final, <strong>la</strong> autoridad <strong>de</strong> competencia emitióuna serie <strong>de</strong> exenciones en bloque que cubrían gran parte <strong>de</strong> <strong>la</strong>s conductas sujetas a exenciones individuales. Esmás, los carteles y muchos otros acuerdos realmente problemáticos raras veces, si acaso alguna, fueronnotificados. Ultimadamente, <strong>la</strong> autoridad <strong>de</strong> competencia finalizó su sistema <strong>de</strong> control ex ante y se pasó a unsistema ex post simi<strong>la</strong>r al utilizado en los EEUU. Bajo el sistema ex post una firma pue<strong>de</strong> proce<strong>de</strong>r con unarreglo <strong>de</strong> negocios que consi<strong>de</strong>re que cumple con <strong>la</strong> ley, y <strong>la</strong> autoridad <strong>de</strong> competencia esta libre para recusarIX-3