Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica

De conformidad con el artículo 8(2) del Convenio,sólo quedan excluidas del principio consagrado en elartículo 8(1) aquellas costumbres e instituciones quesean incompatibles con los derechos fundamentalesdefinidos por el sistema jurídico nacional y con losderechos humanos internacionalmente reconocidos. Estadisposición establece un criterio de exclusión acumulativo:las costumbres deben ser incompatibles tanto con (a) lalegislación nacional como con (b) las disposiciones delos derechos humanos internacionalmente reconocidos.En consecuencia, no podrán emplearse aquellasdisposiciones legales nacionales que sean incompatiblescon los derechos humanos internacionalmentereconocidos para justificar el desconocimiento de lascostumbres de los pueblos indígenas en la aplicaciónde la legislación nacional. Por otra parte, no puedenjustificarse las costumbres indígenas si transgredenlos derechos humanos fundamentales. Un ejemplode ello es el caso de la mutilación genital femenina 1) ,llevada a cabo en ciertas comunidades indígenascomo práctica tradicional, o el ritual de enterrar vivosa niños discapacitados o de madres solteras, según loestablecido por las normas culturales 2) .guarda estrecha relación con la cuestión del derechoconsuetudinario, en virtud de que tal derecho constituyeuna fuente importante para la enumeración de losderechos y responsabilidades de las personas indígenasque viven dentro de comunidades indígenas (Henriksen2008).Declaración de las Naciones Unidas sobre losDerechos de los Pueblos IndígenasArtículo 34Los pueblos indígenas tienen derecho apromover, desarrollar y mantener sus estructurasinstitucionales y sus propias costumbres,espiritualidad, tradiciones, procedimientos,prácticas y, cuando existan, costumbres osistemas jurídicos, de conformidad con las normasinternacionales de derechos humanos.Artículo 35Los pueblos indígenas tienen derecho a determinarlas responsabilidades de los individuos para consus comunidades.El artículo 34 de la Declaración de las Naciones Unidassobre los Derechos de los Pueblos Indígenas reafirmael principio contenido en el artículo 8(2) del Convenioen el sentido de que son los derechos humanosinternacionalmente reconocidos los que determinanlos parámetros para decidir qué costumbres soninaceptables: los derechos humanos internacionalmentereconocidos establecen los parámetros universalesmínimos para los derechos y libertades humanos quesurgen de la dignidad inherente a la persona humana.El artículo 34 de la Declaración estipula que los pueblosindígenas tienen derecho a promover, desarrollar ymantener sus estructuras institucionales y sus propiascostumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos,prácticas y, cuando existan, costumbres o sistemasjurídicos, de conformidad con las normas internacionalesde derechos humanos. Asimismo, el artículo 35 de laDeclaración establece que los pueblos indígenas tienenderecho a determinar las responsabilidades de losindividuos para con sus comunidades. Esta disposición1) Práctica cultural habitual en algunos pueblos indígenas, por ejemplode Kenia y Tanzania.2) (a) Hugo Marques (2008) The Indian Child who was Buried Alivehttp://www.lifesitenews.com/ldn/2008/feb/08022604.html ;(b) O’Brien, Elisabeth (2007) Anthropology Professor says Tribal Killingsof Disabled Babies should be Respected (http://www.lifesitenews.com/ldn/2007/jul/07070403.html)El reconocimiento constitucional de las costumbres ysistemas jurídicos de los pueblos indígenas constituye unamedida primordial para el desarrollo de un régimen jurídicoque verdaderamente contemple los derechos y prácticasconsuetudinarios indígenas y les permita coexistircon el sistema jurídico nacional. El reconocimientoy la aceptación de las costumbres y el derechoconsuetudinario en las decisiones sobre las políticas y enla aplicación de las leyes y reglamentaciones nacionales,por parte de las autoridades nacionales parece dependerde dos factores principales:1. el nivel de aceptación general del pluralismo legaldentro del sistema jurídico nacional;2. las áreas en las cuales se busca que las costumbreso el derecho consuetudinario sean aplicables.La tendencia general indica que las costumbres y elderecho consuetudinario indígenas tienen más aceptacióncuando se aplican en relación con individuos que habitandentro de las comunidades indígenas. Esta tendencia severifica en el ámbito del derecho consuetudinario personal,y en diferentes costumbres y rituales religiosos, culturaleso sociales dentro de las comunidades. Por el contrario,los aspectos colectivos del derecho consuetudinarioindígena, con frecuencia parecen verse como una“amenaza” para los sistemas jurídicos nacionales más82 LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES EN LA PRÁCTICA - UNA GUÍA SOBRE EL CONVENIO NÚM. 169 DE LA OIT