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2. La frode alla legge nel diritto romano 17
I testi dell‟epoca romana che tradizionalmente formulano il
concetto della fraus legi sono tre noti frammenti, due del Digesto
e uno del Codice.
Maggiore rilevanza viene attribuita al frammento di Paolo
“contra legem facit qui id facit quod lex prohibet, in fraudem
vero qui, salvis verbis, sententiam eius circumvenit ” 18 e a quello
di Ulpiano “fraus enim legi f it, ubi quid f ieri noluit, f ieri autem
non vetuit, id f it et quod distat ρητòν άπò διάνοιάς hoc distat
fraus” 19 .
Un ulteriore frammento in cui si affaccia la problematica
relativa alla frode, ma che in ogni caso non rappresenta un testo
fondamentale risale alla “Constitutio Theodosiana” nella quale si
legge “Non dubium est in legem committere eum , qui verba
legis amplexus contra legis nititur voluntatem: nec poenas
insertas legibus evitabit, qui se contra iuris sententiam scaeva
praerogativa verborum fraudulenter excusat: nullum enim
pactum, nullam conventionem, nullum contrac tum inter eos
videri volumus subsecutum, qui contrahunt lege contrahere
prohibente”.
I primi due testi, dal punto di vista concettuale dicono
molto poco. Da entrambi si ricava la concezione antitetica tra
verba legis (per Ulpiano ρητòν) e sententia legis (per Ulpiano
διάνοιa).
Nel frammento risalente alla Constitutio Theodosiana,
17 Per una trattazione ampia sull‟argomento cfr. V. FASCIONE L., Fraus legi. Indagine sulla
concezione di frode alla legge nlla lotta politica e nella esperienza giuridica romana, Milano,
1983; ROTONDI G., Gli atti in frode alla legge nella dottrina romana e nella sua evoluzione
posteriore, Torino, 1911.
18 Paolo, D. I, 3, 29, De legibus senatusque consultis, Libro singulari ad legem Cinciam.
19 Ulpiano, D. I, 3, 30 libro IV ad Edictum. Sull‟argomento si veda ROTONDI, op. cit., p.
117 e segg.; PACCHIONI, “Sull‟ in fraudem legis agere, in Riv. Dir. Comm., 1911, II, p. 32.
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