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sembrato che nessuna delle due teorie tradizionali, meglio note
come teoria oggettiva e teoria soggettiva, risalenti alla tradizione
romanistica, fossero state in grado di soddisfare tale pretesa.
La teoria oggettiva, legata alla concezione della causa del
contratto come funzione economico-sociale 31 della stessa,
privilegia nella ricostruzione della fraus legi l‟oggetto materiale,
ovvero il risultato perseguito dalle parti. Risolvendosi il tutto in
una questione di interpretazione volta ad individuare l‟intera
portata normativa della norma proibitiva, in particolare il
contratto in frode alla legge si distinguerebbe dal contratto
contra legem per violare una norma imperativa raggiungendone
in modo occulto il risultato che essa proibisce 32 , realizzando cioè
uno sviamento della causa dalla sua f inalità economico-sociale.
Ma la critica più frequente a tale posizione è che anche mediante
il perseguimento di un risultato non uguale, ma analogo, resta
identico l‟interesse economico soddisfatto. Pertanto il negozio
resterebbe contra legem 33 .
Secondo la teoria soggettiva 34 , legata invece alla teoria
itinerario indiretto, mediante la degradazione del negozio principale a semplice strumento, per
conseguire il fine ulteriore consistente nella frustrazione del divieto”, op.cit, 293.
31 BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1950, p.172; SANTORO
PASSARELLI F., Dottrine generali del diritto civile, Napoli, 1997, p. 172 e segg.
32 Tra i sostenitori della teoria oggettiva cfr BETTI, op. cit., 1950., p. 378 e segg.;.
CESSARI A., La simulazione dei negozi giuridici, Torino, 1960, p. 4; ID, La struttura della fraus
legi, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1953, 1071 e segg.; FERRARA, Teoria del negozio illecito, cit. p.
19 e segg.; GIACOBBE G., La frode alla legge, Milano, 1968, 47; PUGLIATTI, op. cit., p. 298 e
segg ; ROTONDI, op.cit., 134 e segg.
33 Secondo CARRARO, Il negozio in frode alla legge, cit.25 e 26, se il negozio realizzato
persegue lo stesso risultado proibito dalla legge, non è un atto in fraudem legis, ma un atto
contra legem. Per frodare la norma inderogabile è necessario che il negozio concluso produca
un risultato diverso da quello proibito, sebbene idoneo a soddisfare lo stesso interesse; un
risultato pertanto non identico, ma analogo, equivalente a quello previsto dalla norma
inderogabile, soddisfacendo gli interessi privati, senza tuttavia incorrere nella sanzione della
norma raggirata.
34 Tra i sostenitori della teoria soggettiva CARRARO L., Il negozio in frode alla legge,
Padova, 1943, passim; GALGANO F., Il negozio giuridico, in Tratt. dir. civ. comm., (diretto da
CICU A. e MESSINEO F.), Milano, 1988, 250; SANTORO PASSARELLI F., op. cit., 191. Tra gli
Autori brasiliani si veda LIMA A., op. cit., 297, secondo cui l'elemento soggettivo non è
eliminabile, perchè tutto il meccanismo della frode poggia su una determinazione volitiva e nelle
sue specificazioni, costituendo il fulcro di quel meccanismo per quanto la stessa frode acquisti
una sua connotazione in virtù del fine cui è teleologicamente orientata.
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