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normativi in materia di riduzioni di personale 167 e nell‟ambito del
contratto di formazione e lavoro 168 .
La disciplina attualmente prevista dal D. Lgs. 276 del 2003
per il distacco 169 altro non è che la positivizzazione della copiosa
elaborazione giurisprudenziale che l‟ha preceduta.
Ed invero la giurisprudenza, cui si era conformato il
Ministero del Lavoro 170 , aveva ritenuto legittimo il comando,
ovvero la circostanza che il datore di lavoro, ossia il legittimo
soggetto titolare del rapporto di lavoro subordinato, “distacchi”
temporaneamente e dietro proprio specif ico interesse, il suo
dipendente, aff inché questi possa adempiere alla propria
obbligazione (lo svolgimento della medesima prestazione di
lavoro) 171 presso un soggetto, terzo nei confronti del rapporto
167
La prima norma a disporre in tema di comando e distacco nell‟ambito del rapporto di
lavoro subordinato si rinviene nell‟art. 8 comma 3 del D. L. 20 maggio 1993, n. 148 (in tema di
licenziamenti collettivi ed in relazione alle misure alternative al licenziamento). Ed invero: «Gli
accordi sindacali, al fine di evitare le riduzioni di personale, possono regolare il comando o il
distacco di uno o più lavoratori dall‟impresa ad un‟altra per una durata temporanea». Molteplici
sono le perplessità che la norma ha destato a livello interpretativo. Parte autorevole della
dottrina ha sostenuto che la disposizione non rappresenta una vera e propria legittimazione
dell‟istituto del distacco nel settore privato, avendo il legislatore, in primis, devoluto all‟accordo
sindacale il potere di rimuovere caso per caso il divieto. In secondo luogo la norma non è posta
nell‟interesse organizzativo del datore di lavoro distaccante, ma nell‟interesse del lavoratore
all‟occupazione e dell‟impresa ricevente alla flessibilità.
168
Il riferimento è all‟art. 16, comma 10 D.L. 16 maggio 1994, n. 299, in relazione ai
progetti formativi per i contratti di formazione e lavoro dove si stabilisce che «qualora sia
necessario per il raggiungimento degli obiettivi formativi, i progetti possono prevedere, anche
nei casi in cui essi siano presentati da consorzi o gruppi di imprese, che l‟esecuzione del
contratto si svolga in posizione di comando presso una pluralità di imprese, individuate nei
progetti medesimi. La titolarità del rapporto resta ferma in capo alle singole imprese».
169
La giurisprudenza non ha mai distinto tra comando e distacco, applicando
indifferentemente ad entrambi la stessa disciplina.
170
Nota Ministero del lavoro 11 aprile 2001.
171
Ma v. S. MAGRINI, secondo il quale l‟adempimento dell‟obbligazione contrattuale del
lavoratore nei confronti del datore di lavoro «comporta anche l‟assunzione di una obbligazione
collaterale di lavoro nei confronti del terzo, con contenuto più ridotto ed in funzione strumentale
rispetto all‟obbligazione originaria», La sostituzione soggettiva nel rapporto di lavoro, Milano,
1980, p. 62 esegg.. Vi è anche chi, come ESPOSITO, fa ricorso allo schema del contratto a
favore di terzi (art. 1411 c.c.). «Al terzo fanno capo (…) nella sua veste di creditore parziale ed
occasionale: il potere organizzativo e direttivo; l‟obbligo di predisporre il substrato materiale per
l‟adempimento della prestazione e l‟obbligo di sicurezza », Distacco e prestazione a favore del
terzo, in Giorn. Dir. Lav. Rel.ind.,1996, p. 143. Ma v. G. DE SIMONE, per la quale il potere
direttivo è inscindibilmente legato alla titolarità del rapporto e rimane, quindi, in capo
all‟originario ed unico datore di lavoro, potendosene, tutt‟al più configurare una delega al terzo,
Titolarità… cit, p. 281.
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