Examenskurs Grundrechte - servat.unibe.ch

I. Materielle Prüfung – Prüfungsreihenfolge 23
eine besondere Formulierung für den Umstand, daß zwischen den Schutzbereichen
ein Verhältnis der exklusiven Alternativität (des gegenseitigen Ausschlusses)
besteht. Vom Bundesverfassungsgericht wird dies analog zur lex specialis-
Regel hergeleitet (vgl. BVerfGE 13, 290 [297]).
Eine Idealkonkurrenz, bei der beide Grundrechte nebeneinander anwendbar
sind, ist in allen verbleibenden Fällen anzunehmen. Eine solche Konkurrenzsituation
tritt beispielsweise auf, wenn sich ein Zeitungsredakteur sowohl auf die
Presse- als auch auf die Berufsfreiheit stützt oder wenn die Kirchenzeitung
gleichzeitig unter den Schutz der Religions- und der Pressefreiheit fällt. Auch
idealkonkurrierende Grundrechte müssen einzeln geprüft werden. Das führt
ganz zwanglos zu dem Ergebnis, daß der jeweils stärkste Schutzgehalt kontrollierend
wirkt, eine Einschränkung der Pressefreiheit also beispielsweise noch gerechtfertigt
sein kann, die gleichzeitig mit der Einschränkung verbundene Wirkung
auf die Religionsfreiheit aber zur Verfassungswidrigkeit führt.
2. Verhältnismäßigkeitsprüfung
Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gilt abwehrrechtlich als Übermaßverbot,
schutzrechtlich als Untermaßverbot und gleichheitsrechtlich nach der sogenannten
ʹneuen Formelʹ37 als Verbot unverhältnismäßiger Differenzierung. In allen
Fällen wird die Verhältnismäßigkeit geprüft, indem man das vom Hoheitsträger
eingesetzte Mittel an dem damit verfolgten Zweck mißt (Mittel-Zweck-Relation);
es gilt:
Die Verhältnismäßigkeit ist nur dann gewahrt, wenn erstens das Mittel
den Zweck überhaupt fördert (Geeignetheit, Tauglichkeit), wenn es zweitens
kein milderes Mittel gibt, das denselben Zweck gleich wirksam zu fördern
vermag (Erforderlichkeit), und wenn drittens das Gewicht der mit
dem Mittel verbundenen Grundrechtsbeeinträchtigung zum Gewicht des
mit der Maßnahme verfolgten Zweckes nicht außer Verhältnis steht (Verhältnismäßigkeit
im engeren Sinne: Angemessenheit, Zumutbarkeit).
Die Geeignetheitsprüfung besteht regelmäßig aus nur einem kurzen Satz, denn
es kommt praktisch nie vor, daß eine Maßnahme bereits untauglich ist, d.h. den
Zweck überhaupt nicht fördert. Bei der Erforderlichkeitsfrage hat zwar der Gesetzgeber
eine Einschätzungsprärogative hinsichtlich der zu erwartetenden Wirksamkeit
des Mittels, doch sollte deshalb dieser Prüfungspunkt nicht schematisch
abgehakt werden (»Mildere Mittel sind nicht ersichtlich«). Häufig gibt es naheliegende
Alternativen, die die grundrechtliche Freiheit weniger stark beschränken.
Solche Alternativmittel sollten im Gutachten benannt werden, gleich wie
das Bundesverfassungsgericht gelegentlich mögliche mildere Mittel im einzelnen