Examenskurs Grundrechte - servat.unibe.ch

I. Materielle Prüfung – Verhältnismäßigkeitsprüfung 25
gleichbar intensive Gefährdung anderer Menschen eintritt. Insgesamt steht ein
Rauchverbot in öffentlichen Gebäuden deshalb nicht außer Verhältnis zu dem verfolgten
Schutzzweck; es ist verhältnismäßig.«
Wer die Dreistufigkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung zusätzlich betonen
möchte, kann hier mit Zwischenüberschriften arbeiten (1. Geeignetheit, 2. Erforderlichkeit,
3. Angemessenheit). Das empfiehlt sich auch, wenn außer der Angemessenheit
bereits die Erforderlichkeit ausführlich behandelt wird sowie bei
mehrfach gestaffelte Zwischenergebnissen (vgl. Fall 4: Festungsumzug 171 ). Nicht
ratsam ist es hingegen, für die Nennung des Zweckes einen eigenen Prüfungspunkt
zu reservieren, weil dadurch die Dreistufigkeit der Verhältnismäßigkeitsprüfung
nicht mehr deutlich hervortritt. Der gutgemeinte Rat, man könne vorab
feststellen, ob es sich bei der vom Gesetzgeber verfolgten Zielsetzung überhaupt
um einen verfassungsrechtlich zulässigen Zweck handle, ist zwar inhaltlich nicht
falsch, führt aber insoweit in die Irre, als der theoretische Fall eines schon unzulässigen
Zwecks weder in Prüfungsfällen noch in der Rechtsprechung vorkommt.
Allenfalls in der gleichheitsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung oder im
Rahmen der Dreistufentheorie 99 bei der Berufsfreiheit kann es in Einzelfällen
sinnvoll sein, vorab nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Differenzierungszieles
oder Regelungszwecks zu fragen.
Die präzise Feststellung des Zweckes ist eine in Gutachten häufig nicht beachtete
Notwendigkeit. Fehler treten vor allem dann auf, wenn der Zweck der
hoheitlichen Maßnahme im Gesetz oder anläßlich des Einzelakts nicht ausdrücklich
benannt ist, sondern aus den Umständen hergeleitet werden muß. Es
ist beispielsweise zu unspezifisch, wenn als Zweck einer gesetzlichen Regelung
nur der ʹSchutz Dritterʹ oder die ʹFörderung des Gemeinwohlsʹ erwähnt wird.
Auch wer in abstracto die ʹGesundheitʹ oder ʹFreiheitʹ als Zwecke benennt, hat
damit noch nicht geklärt, wessen Gesundheit oder wessen Freiheit geschützt oder
gefördert werden soll. Die Verhältnismäßigkeitsprüfung bleibt dann insgesamt
mehrdeutig, weil bei den einzelnen Teilprüfungen nicht mehr sauber subsumiert
werden kann. Besser ist es, im Zweifelsfalle mehrere Zwecke der Maßnahme im
Detail zu benennen. Damit tritt allerdings ein Sonderproblem auf: die Prüfung
einer hoheitlichen Maßnahme, mit der erkennbar mehr als ein Zweck gleichzeitig
verfolgt wird. Hier müssen die Zwecke alle aufgeführt werden und insgesamt zur
Rechtfertigung des Mittels herangezogen werden. Das heißt: die Förderung einzelner
Zwecke genügt bereits für die Geeignetheit; die Maßnahme ist schon dann
erforderlich, wenn ein milderes Mittel hinsichtlich eines der Zwecke nicht gleich
wirksam ist; das Gewicht aller Zwecke zusammen wird mit der Beeinträchtigung
des Grundrechts abgewogen.