Das stille Pfandrecht der Niederlande - GWDG

2. Teil – Die Sicherungsübereignung im internationalen Rechtsverkehr
Die italienische Rechtsprechung hat den vorliegend fraglichen Punkt bisher noch
nicht entschieden. Aus diesem Grund fehlen auch vertiefte Auseinandersetzungen
der Literatur mit diesem Problem. Wie auch im französischen Recht käme man
jedoch zu der Frage, ob das Verbot der Verfallklausel, derentwegen die Sicherungsübereignung
in Italien unzulässig ist, einen maßgeblichen sachenrechtlichen
Grundsatz darstellt und deshalb dem ordre public zuzuordnen ist.
Meist bejaht die italienische Literatur, wenn auch häufig begründungslos, den ordre
public Charakter dieser Norm 247 . Dass die Verfallverbotsklausel für das italienische
Recht eine hohe Bedeutung hat, zeigt vor allem die starke Ausweitung dieser
Norm. Sie ist nicht nur auf Pfand und Hypothek, sondern auch auf die bis zum
Zeitpunkt der Unzulässigkeitserklärung viel genutzte Sicherungsübereignung anwendbar.
Dass die Verfallverbotsklausel jedoch tatsächlich dem ordre public zugeordnet
werden kann, ist nur dann überzeugend, wenn auch die italienische Rechtspraxis
sie ausnahmslos beachtet. Keine Anwendung findet die Klausel auf die Privilegien,
den patto marciano, den Wiederkauf und das sale and lease back. Zu klären
ist also, ob diese Nichtanwendung inhaltlich gerechtfertigt ist oder einen Bruch
mit der italienischen Verfallverbotsklausel darstellt.
Zweck der Verfallverbotsklausel ist der Schutz des Schuldners vor der Gefahr des
Wuchers. Diese Gefahr besteht bei den Privilegien nicht, da sie privatautonom
nicht beeinflussbar sind. Ob der Gesetzgeber bei dem patto marciano auf die Verfallverbotsklausel
verzichtet hat, kann wie gezeigt derzeit noch nicht abschließend
beantwortet werden. Im Rahmen des Wiederkaufes schließlich hat man die unterschiedliche
causa von Wiederkauf und Sicherungsübereignung betont und dies zum
Anlass genommen, auf die patto commissorio zu verzichten. Dieses Ergebnis ist
jedoch allein wertungsorientiert. Wie gezeigt, besteht die Wuchergefahr auch beim
Wiederkauf. Ob sich der Schuldner in diese jedoch aufgrund einer Garantieverpflichtung
oder eines Kaufvertrages begibt, spielt aus seiner Sicht und damit der
maßgebenden schuldnerschützenden Sicht keine Rolle. Indem der italienische
Rechtsanwender auf die patto commissorio verzichtet hat, gibt er zum einen dem
wirtschaftlichen Bedürfnis nach besitzlosen Sicherungsmitteln nach und bringt
zum anderen implizit und möglicherweise auch ungewollt, aber in Kauf genommen
zum Ausdruck, auf die patto commissorio verzichten zu können. Ihre Zugehörigkeit
zum italienischen ordre public kann also nur noch schwer erklärt werden. Erschwerend
kommt hinzu, dass noch auf einem weiteren Gebiet auf die „Schuldnersicherung“
verzichtet wird. Auch der sale and lease back gleicht der Sicherungsübereignung.
Wiederum stützt man sich auf die unterschiedliche causa, um eine
Sonderbehandlung zu rechtfertigen. Man entzieht zwar Privatleuten die Möglichkeit
des sale and lease back 248 , die häufigsten Sicherungsgeschäfte dürften jedoch
ohnehin nicht in diesem Bereich zu finden sein, sodass dies eher ein schmerzloser
247 Mazzoni in: Rapport nationaux au Xe Congrès International de Droit Comparé, S. 245
(272); vgl. Mühl, Sicherungsübereignung und Eigentumsvorbehalt im ital. Recht, S. 149.
248 Und zeigt somit implizit selbst, dass das Differenzierungskriterium der unterschiedlichen
causa nur ein vorgeschobener Grund, jedoch keine Erklärung ist.
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