Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

Parece-nos que tal decisão, que tem “efeitos repristinatórios” relativamente às regras de
tributação (norma mais geral) cujo âmbito de incidência havia sido recortado pelas regras do
incentivo (norma mais específica), não pode ser aplicada retroativamente em desfavor dos
contribuintes que não recolheram o tributo em obediência à lei. Seria premiar o Estado pela
torpeza de editar lei inconstitucional, sendo certo, ainda, que tais incentivos não raro envolvem
a necessidade de o contribuinte arcar com contrapartidas, as quais por igual beneficiam o
Estado-membro correspondente. Permitir a cobrança retroativa do ICMS, como se o incentivo
não existisse, implicaria duplo locupletamento do Estado, decorrente de uma ilicitudade
imputável eminentemente a ele. Criar-se-ia uma “situação ainda mais inconstitucional”, a ser
evitada com o reconhecimento de efeitos ex nunc à declaração de inconstitucionalidade,
independentemente inclusive de manifestação explícita do STF a respeito. É o que explicita, de
forma meramente didática, o art. 146 do CTN. Nesse sentido, confira-se: PIMENTA, Paulo
Roberto Lyrio. Guerra fiscal: problemas decorrentes dos efeitos das recentes decisões do
Supremo Tribunal Federal. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Grandes questões atuais do direito
tributário. São Paulo: Dialética, 2011, v. 15, p. 337; SCAFF, Fernando Facury. A
responsabilidade tributária e a inconstitucionalidade da guerra fiscal. In: ROCHA, Valdir de
Oliveira. Grandes questões atuais do direito tributário. São Paulo: Dialética, 2011, v. 15, p.
57.
Aspecto que o STF ainda não examinou, mas que está submetido à sua apreciação no âmbito
da ADPF 198/DF, diz respeito à constitucionalidade do rigor imposto pela LC 24/75 à
concessão de isenções ou outras formas de incentivos fiscais por intermédio do ICMS. A
pretexto de regulamentar a faculdade de conceder tais incentivos, que está diretamente ligada à
própria competência tributária, a legislação complementar tornou-a praticamente impossível ao
exigir a unanimidade na deliberação correspondente. Aliás, mais que a unanimidade dos
presentes, pois mesmo uma deliberação aprovada por unanimidade pelos representantes dos
Estados presentes à reunião pode ser tornada sem efeito pela posterior recusa daquele que
houver faltado ao encontro respectivo. Há violação à autonomia federativa e ao próprio
princípio majoritário, pois a vontade de um Estado-membro é capaz de se sobrepor à de todos
os demais. Confiram-se, a propósito, as notas ao art. 150, § 6º, da CF/88.
42. Isenções unilateralmente concedidas. Vedação. Não-incidência – A palavra utilizada pelo
legislador não é relevante para se saber se se trata de isenção, ou de não incidência. O que
importa é aferir se a lei, ao cuidar de uma “não incidência”, está apenas explicitando algo que
dela decorreria de uma forma ou de outra (v. g. “não incide o IPVA sobre a propriedade de
velocípedes”), ou efetivamente excluindo da hipótese de incidência do tributo um fato que, não
fora a regra em questão, seria tributado. Como ensina Carrazza, “é oportuno ressaltar que as leis
isentivas sempre prevêem hipóteses em que a tributação ocorreria, caso elas não existissem”
(Roque Antonio Carrazza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 11. ed., São Paulo:
Malheiros, 1998, p. 503). Com base nessas premissas, o STF já declarou a
inconstitucionalidade de lei estadual que, na tentativa de contornar o óbice representado pelo
art. 155, § 2º, XII, g, da CF/88, afirmou não estar “isentando”, mas apenas declarando a “nãoincidência”
do imposto sobre determinado fato. “A não incidência do tributo equivale a todas as
situações de fato não contempladas pela regra jurídica da tributação e decorre da abrangência
ditada pela própria norma. A isenção é a dispensa do pagamento de um tributo devido em face
da ocorrência de seu fato gerador. Constitui exceção instituída por lei à regra jurídica da
tributação. A norma legal impugnada concede verdadeira isenção do ICMS, sob o disfarce de