Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

lhe foi outorgado, a Secretaria da Receita Federal poderia alterar os critérios da compensação,
sem que isso importe em ofensa à Lei nº 9.430/96. [...]” (STJ, 2 a T., REsp 677.874/PR, Rel.
Min. Eliana Calmon, j. em 16/3/2006, DJ de 24/4/2006, p. 386).
Com todo o respeito, não nos parece que a citada fundamentação seja válida. Primeiro,
porque se a restrição não está na lei, não poderá ser veiculada em instrução normativa. O
acórdão inverteu as coisas, considerando que a lei precisaria autorizar expressamente para que
norma inferior fosse considerada inválida por proibir a compensação com crédito de terceiro.
Além disso, a atividade da Secretaria da Receita Federal não é discricionária, mas plenamente
vinculada, como aliás explicita o art. 3º do CTN.
Ainda assim, e mesmo diante da proibição hoje constante do art. 74 da Lei nº 9.430/96,
pode-se entender que a legislação veda a compensação com crédito de terceiro (a qual, a rigor,
não é compensação, mas espécie de dação em pagamento de crédito de terceiro), mas não
impede a prévia cessão do crédito ao contribuinte, para que este, posteriormente, o compense.
Não tem sido esse, porém, o posicionamento defendido pela Secretaria da Receita Federal, que
não admite a compensação nem mesmo em tais circunstâncias.
9. Compensação e mandado de segurança – A teor da Súmula nº 213 do STJ, “o mandado de
segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. Mas
note-se: o mandado de segurança deve ser usado para que o Judiciário declare e assegure o
direito do contribuinte de ver realizada a compensação, quando o óbice posto pelo Fisco
consistir em uma questão de direito. Em outras palavras, o Judiciário, através do mandado de
segurança, determinará quais critérios jurídicos serão usados na compensação (quais tributos
poderão ser compensados, quais índices poderão ser usados), afastando critérios ilegais ou
inconstitucionais impostos pela autoridade, mas a verificação do montante dos créditos deverá
ser apurada administrativamente, e não no processo judicial, cujo procedimento não comporta a
dilação probatória necessária a essa liquidação. “‘Ao editar a Súmula nº 213, este Sodalício
consagrou o entendimento no sentido da possibilidade de utilização do mandado de segurança
para a declaração do direito à compensação de créditos tributários. É uníssona a jurisprudência
do STJ, outrossim, ao proclamar que a compensação de tributos sujeitos ao lançamento por
homologação não necessita de prévia manifestação da autoridade fazendária ou de decisão
judicial transitada em julgado para a configuração da certeza e liquidez dos créditos’ (REsp
238.727/MG, da relatoria deste Magistrado, DJ 8/10/2001). Para o reconhecimento em Juízo do
direito à compensação, será dispensado qualquer pronunciamento da autoridade administrativa,
que poderá fiscalizar a regularidade do procedimento em momento posterior, assegurada a
possibilidade de cobrança de eventuais créditos remanescentes. [...]” (STJ, 2 a T., REsp
444.937/SP, Rel. Min. Franciulli Netto, j. em 13/9/2005, DJ de 6/3/2006, p. 283).
10. Compensação e repercussão. Art. 166 do CTN – Nos termos da jurisprudência do STJ, o
art. 166 do CTN aplica-se tanto à restituição do indébito, como à compensação (STJ, 2 a T.,
REsp 472.162/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 9/12/2003,DJ de 9/2/2004, p.
157). Naturalmente, as exigências do citado artigo somente serão aplicáveis à compensação
quando forem, também, à restituição. Confiram-se as notas ao art. 166 do CTN.
11. Compensação e precatório – O contribuinte que ajuíza ação de restituição do indébito
tributário pode, após o trânsito em julgado, optar pela compensação, ao invés de executar a
sentença requerendo a expedição do respectivo precatório. Mas é preciso que desista da