Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

porque, nesse sentido, tudo pode ser considerado condicional (em última análise, a concessão
do desconto seria “condicionada” à efetivação da compra...). Na verdade, a distinção essencial
entre descontos condicionais e incondicionais está no momento em que são efetivados:
descontos concedidos sob condição são aqueles que ficam a depender da ocorrência de um fato
futuro e incerto, a se realizar depois da ocorrência do fato gerador do tributo. É por isso que
não influem na base de cálculo do ICMS. É o caso, por exemplo, do contribuinte que compra
uma mercadoria por R$ 100,00, para efetuar o pagamento em 60 dias, mas que poderá (ou não)
efetuar esse mesmo pagamento em 30 dias e obter desconto de 10%. Tal desconto será
condicional, e não poderá ser considerado para fins de reduzir a base de cálculo do ICMS, que
deverá incidir sobre os R$ 100,00. Já o desconto incondicional é aquele concedido à luz de
fatores que ocorrem antes da consumação do fato gerador, como na hipótese de o comprador
localizar pequeno defeito na mercadoria anunciada por R$ 100,00 (p. ex., uma mancha em uma
camisa), antes de comprá-la, e obter, por conta do defeito, a concessão de um desconto de 10%.
Quando a venda se consuma, seu valor já está previamente reduzido pelo desconto, devendo o
ICMS incidir sobre os R$ 90,00 pelos quais a operação foi realizada.
A lição de Hugo de Brito Machado, a esse respeito, é precisa: “A rigor, o desconto
incondicional não poderia mesmo integrar a base de cálculo, porque não faz parte do valor da
operação, que não é o preço proposto, mas o preço efetivo, ou preço contratado. Quanto a
mercadoria é posta à venda geralmente é fixado um preço, que é o preço proposto, ou preço da
oferta. O desconto incondicional é aquele concedido no momento em que se faz a venda. No
momento em que se efetiva o contrato. O desconto incondicional é concedido ao comprador,
para que se efetive a venda. É a diferença entre o preço da oferta e o preço do contrato” (Hugo
de Brito Machado, Aspectos Fundamentais do ICMS, 2. ed., São Paulo: Dialética, 1999, p. 78).
No STJ, a matéria se encontra atualmente sumulada: “Os descontos incondicionais nas
operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS” (Súmula 457/STJ).
5. Desconto incondicional e bonificação em mercadorias – É indiferente que o desconto
concedido pelo vendedor tenha sido de 20%, ou por meio de bonificação em mercadorias
(compre 5 e leve 1 grátis). Nesse sentido: “3. Infere-se do texto constitucional que este,
implicitamente, delimitou a base de cálculo possível do ICMS nas operações mercantis, como
sendo o valor da operação mercantil efetivamente realizada ou, como consta do art. 13, inciso I,
da LC nº 87/96, ‘o valor de que decorrer a saída da mercadoria’. Neste sentido, a doutrina
especializada: ‘Realmente a base de cálculo do ICMS não é o preço anunciado ou constante de
tabelas. É o valor da operação, e este se define no momento em que a operação se concretiza.
Assim, os valores concernentes aos descontos ditos promocionais, assim como os descontos
para pagamento à vista, ou de quaisquer outros descontos cuja efetivação não fique a depender
de evento futuro e incerto, não integram a base de cálculo do ICMS, porque não fazem parte da
do valor da operação da qual decorre a saída da mercadoria. [...]’ (MACHADO, Hugo de Brito.
‘Direito Tributário – II’, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1994, p. 237) 4.
Consectariamente, tendo em vista que a Lei Complementar nº 87/96 indica, por delegação
constitucional, a base de cálculo possível do ICMS, fica o legislador ordinário incumbido de
explicitar-lhe o conteúdo, devendo, todavia, adstringir-se à definição fornecida pela Lei
Complementar. 5. Desta sorte, afigura-se inconteste que o ICMS descaracteriza-se acaso
integrarem sua base de cálculo elementos estranhos à operação mercantil realizada, como, por
exemplo, o valor intrínseco dos bens entregues por fabricante à empresa atacadista, a título de
bonificação, ou seja, sem a efetiva cobrança de um preço sobre os mesmos. 6. Deveras,