Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

11/2/2003, DJ de 10/3/2003, p. 99). Em situações assim, mesmo que já se pudesse considerar
consumada a prescrição, caso esta seja contada a partir da extinção do crédito tributário, a
declaração de inconstitucionalidade daria ao contribuinte novo prazo para pleitear a
recuperação do que pagou indevidamente, em face da lei inconstitucional. Tal prazo seria
contado da data da publicação do acórdão, em se tratando de ação de controle concentrado de
constitucionalidade, ou da data da publicação da Resolução do Senado que suspender, de modo
erga omnes, o dispositivo declarado inconstitucional em sede de controle difuso. Na doutrina,
veja-se: Ricardo Lobo Torres, Restituição de tributos, Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 169.
Esse entendimento parte da premissa de que os prazos de que cuidam os arts. 168 e 169 do
CTN referem-se, a rigor, ao pedido de restituição dirigido à Administração e à impugnação
judicial de uma resposta negativa a esse pedido. Como a Administração não pode declarar a
inconstitucionalidade de uma lei, no âmbito de um processo administrativo, tais prazos não
dizem respeito a uma pretensão que demande, como questão prejudicial, a decisão a respeito da
constitucionalidade da lei na qual se fundou a cobrança. Apenas depois de declarada a
inconstitucionalidade dessa lei, pelo STF, os prazos previstos em tais artigos, notadamente no
art. 168, teriam início. Confira-se: Hugo de Brito Machado, “Imprescritibilidade da ação
declaratória do direito de compensar tributo indevido”, em Problemas de Processo Judicial
Tributário – v. 2, coord. Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo: Dialética, 1998, p. 121.
Chegando à mesma conclusão, José Artur Lima Gonçalves e Márcio Severo Marques afirmam
que o art. 168 do CTN não é aplicável aos casos de restituição de tributo cobrado com base em
lei declarada inconstitucional pelo STF, hipótese na qual se aplica o prazo quinquenal do
Decreto 20.910/32, sendo o fato que origina a “dívida passiva” da Fazenda Pública a decisão
que declara a inconstitucionalidade da exação (José Artur Lima Gonçalves e Márcio Severo
Marques, “Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário”, em Repetição do
Indébito e Compensação no Direito Tributário, coord. Hugo de Brito Machado, São Paulo:
Dialética, 1999, p. 222).
Acatado em alguns julgados do Superior Tribunal de Justiça, tal entendimento foi
posteriormente repelido naquela Corte Superior, como se depreende do seguinte julgado: “A
Primeira Seção, em 24.03.04, no julgamento dos Embargos de Divergência 435.835/SC (cf.
Informativo de Jurisprudência do STJ 203), entendeu que a ‘sistemática dos cinco mais cinco’
também se aplica em caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, mesmo que tenha
havido resolução do Senado nos termos do art. 52, X, da Constituição Federal” (STJ, 2 a T.,
REsp 703.950/SC, Rel. Min. Castro Meira, j. em 3/3/2005,DJ de 23/5/2005, p. 240). No
mesmo sentido: “[...] É uniforme na 1a Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por
homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos
cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um quinquênio, a partir da
homologação tácita do lançamento. [...] 3. Não há que se falar em prazo prescricional a contar
da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. [...]” (STJ, 1 a T.,
REsp 801.175/MG, Rel. Min. José Delgado, j. em 11/4/2006, DJ de 22/5/2006, p. 170).
3. Extinção do crédito como termo inicial – Note-se que o prazo para a restituição do indébito
tem início, na hipótese do inciso I do art. 168, da data da extinção do crédito, a qual nem
sempre coincide com a data do pagamento.
Se se trata da lavratura de um auto de infração, que é pago pelo contribuinte, o prazo de