Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal – parte na relação jurídicotributária
– o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte” (STF, Pleno, RE
389.808, Rel. Min. Marco Aurélio, j. em 15/12/2010, DJe-086, de 10/05/2011). O fato de esse
julgado do STF ter sido proferido por maioria apertada de votos fez com que a questão relativa
à possibilidade de quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial continuasse sendo
considerada como “não resolvida” pela jurisprudência, como se nota do seguinte acórdão do
Tribunal Regional Federal da 4 a Região: “[...] Não se desconhece a decisão do eg. STF
proferida no julgamento do RE n º 389.808/PR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO. Todavia,
enquanto não houver o exame definitivo acerca da constitucionalidade da quebra de sigilo
bancário por todos os Ministros do STF, especialmente nas ADIs n ºs 2.386-1, 2.397-7, 2.406-0 e
2.446-9, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, a LC 105/2001 goza da presunção de constitucionalidade,
não subsistindo motivo para declarar nulo o lançamento. 2. Ademais, este Regional já se
posicionou sobre o tema no julgamento da arguição de inconstitucionalidade na AMS
n º 2005.72.01.000181-9/SC que, consoante o disposto nos arts. 97 da CF/88 e 480/482 do CPC,
vincula os componentes deste Colegiado até decisão definitiva da Suprema Corte. 3. Legítima a
apuração dos tributos com base nos valores creditados em conta bancária, na forma do art. 42
da Lei 9.430/96, se, oportunizada a comprovação da origem dos recursos, não houve
atendimento. Registre-se, por oportuno, que vem sendo admitida a presunção juris tantum da
omissão de receitas, com fundamento no art. 42 da Lei n º 9.430/96, quando o titular da conta
bancária creditada não apresenta elementos suficientes para justificar a natureza e origem dos
recursos, não sendo óbice ao lançamento o disposto na súmula 182 do TFR. 4. Agravo provido”
(TRF 4, AGTR 0001375-96.2014.404.0000/SC, Rel. Des. Fed. Otávio Roberto Pamplona).
Muito se questionou, desde a edição da LC 105/2001, a respeito da possibilidade de quebra do
sigilo bancário pela própria Administração, o que foi feito de forma equivocada e com o uso de
argumentos impertinentes. Na defesa dessa possibilidade de quebra, diz-se que o direito ao
sigilo não seria absoluto, que não poderia ser usado como instrumento para proteção de
sonegadores etc., quando não é isso o que está em discussão. O problema não é saber que o
direito é relativo, algo talvez já fora de dúvida razoável na literatura jurídica nacional, e sim
saber quem deve ser o juiz de sua relativização, se um terceiro em tese imparcial, o Judiciário,
ou se a própria Administração Pública interessada na quebra. Também deveria ser discutida a
necessidade de a Administração ter esse acesso aos dados, prévio ao controle jurisdicional,
visto que não haveria prejuízo, em princípio, caso os dados fossem acessados depois de um juiz
considerar possível a quebra. A irreversibilidade talvez seja maior no caso de acessos
indevidos passíveis de um controle jurisdicional feito apenas posteriormente. Enfrentando o
tema em momento mais recente, porém, o Supremo Tribunal Federal reputou válida a aludida lei
(ADIs 2.386, 2.397, 2.859 e RE 601.314), considerando que a Administração pode validamente
acessar dados bancários do contribuinte, independentemente de prévia autorização judicial.
15. Poderes de fiscalização e reserva de lei – Tendo em vista a natureza plenamente vinculada
da atividade administrativa tributária, e especialmente a exigência de respeito à legalidade
(CF/88, arts. 5º, II, 37, caput, e 150, I), os “poderes de fiscalização” que se extraem dos
princípios da pessoalidade e da capacidade contributiva devem ser exercidos nos estritos
termos da lei. Não é correto invocar diretamente pessoalidade e capacidade contributiva para
dar à fiscalização poderes não amparados por lei, sob pena de supressão do princípio da
legalidade.