Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

epercussão não pode ocorrer através do preço, que já é fixo. “Constatado por perícia que as
mercadorias para cuja importação fora pago, em 1980, o imposto cuja repetição é pleiteada,
foram aplicadas na fabricação de produtos tabelados, não há que se falar em repasse do valor
respectivo para o consumidor, porque impossível na hipótese. [...]” (TFR, 4 a T., REO 146.808-
SP, DJ de 27/2/1989, p. 2050/1). No mesmo sentido: “Tratando-se de produto cujo preço de
venda estava controlado pelo conselho interministerial de preços, não havia como repassar o
encargo ao consumidor. Inaplicabilidade da súmula 546/STF. [...]” (TFR, 4 a T., AC 76.667-SP,
DJ de 30/5/1989, p. 9240). Depois da extinção do Tribunal Federal de Recursos, já no âmbito
do STJ, decidiu-se que, na hipótese “em que tabelado o preço do produto, a presunção é a de
que o contribuinte não pode repassar a carga econômica do tributo para o consumidor. [...]”
(STJ, 2 a T., REsp 68.401–RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 28/4/1997, p. 15.837, RDDT
22/172). Ressalte-se, porém, que pode, em tese, ocorrer de o preço ser tabelado justamente
como forma de permitir a imediata repercussão do custo tributário, hipótese na qual um aumento
no tributo conduz automaticamente a um aumento na “tabela” de preços. Em tais situações, a
lógica se inverte. Foi esse o argumento, aliás, que levou os ministros do STJ, no julgamento do
REsp 1.278.668/ RS e do REsp 1.299.303/SC, a reconhecer a legitimidade ativaad causam ao
consumidor de energia elétrica, para questionar o ICMS incidente sobre a energia que lhe é
fornecida.
4. Repercussão do tributo e compensação – O STJ entende que o dispositivo se aplica aos
casos em que não há propriamente restituição, mas compensação. Considera, para tanto, que “a
compensação de crédito tributário é uma forma, ainda que indireta, de restituição de indébito”
(STJ, 2 a T., REsp 472.162/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 9/12/2003,DJ de
9/2/2004, p. 157). O argumento não deixa de ser contraditório com a lógica que inspira a
aplicação indistinta (e equivocada) do art. 166 à generalidade das situações tributadas com o
ICMS. Afinal, se o custo adicional implica aumento do preço, que seria definido pelos tributos
incidentes e não pelo mercado, um alívio nesse custo, representado pela compensação, seria
refletido igualmente nos preços, beneficiando consumidores. Se o leitor se apressou em pensar
que o crédito (ou mesmo a supressão do imposto como um todo) não levaria a uma redução do
preço, é porque reconhece que este, o preço, é fixado pelo mercado. Se assim é, e não há
tabelamento de lucro, é descabido dizer-se que o consumidor paga “tributos”, argumento que
motiva a tese que recusa legitimidade ativa ad causam ao dito contribuinte “de direito”.
5. Aplicabilidade do art. 166 do CTN às situações nas quais há terceiro legalmente
responsável pelo pagamento do tributo – O art. 166 do CTN se aplica àqueles casos em que o
tributo é devido por uma pessoa (contribuinte), mas a responsabilidade pelo seu recolhimento é
legalmente atribuída a outra (responsável), nos termos do art. 128 do CTN. Para muitos autores,
inclusive, só nesses casos (e não nas hipóteses em que há mera repercussão financeira de tributo
“indireto”) a limitação poderia ser aplicada. Nesse sentido, v. g.: José Arthur Lima Gonçalves e
Márcio Severo Marques, “Direito à restituição do indébito tributário”, em Repetição do
Indébito e Compensação no Direito Tributário, coord. Hugo de Brito Machado, São
Paulo/Fortaleza: Dialética/ICET, 1999, p. 207; Hugo de Brito Machado Segundo, Processo
Tributário, São Paulo: Atlas, 2004, p. 226 ss.
Com base nesse fundamento, o STJ tem aplicado o art. 166 à restituição e à compensação,
quando postuladas por responsáveis tributários: “1. Carece ao adquirente de produto agrícola,