Código Tributário Nacional - Hugo de Brito Machado Segundo - 2017

No julgamento do REsp 928.875/MT, a Segunda Turma reviu sua posição para considerar que
somente o contribuinte de direito possui legitimidade ad causam para figurar no polo ativo das
demandas judiciais que envolvam a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia
elétrica. 3. Nas operações internas com energia elétrica, o contribuinte é aquele que a fornece
ou promove a sua circulação (definição disposta no art. 4º, caput, da Lei Complementar
87/1996). Assim, ainda que se discuta a condição da concessionária, é certo que não é possível
enquadrar o consumidor final na descrição legal de contribuinte de direito. 4. Na ausência de
uma das condições da ação – legitimidade ativa da parte recorrida –, impõe-se a denegação da
segurança, sem resolução do mérito, consoante disposto no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09. 5.
Recurso especial provido” (STJ, 2 a T., REsp 1.147.362/MT, DJe de 19/8/2010).
Assim, para o STJ, no âmbito dos tributos ditos indiretos, somente o contribuinte “de
direito” pode discutir os termos da relação jurídica, sendo certo que, no caso de restituição,
mesmo ele não pode fazê-lo se não provar haver assumido o ônus econômico representado pelo
tributo. Cria-se, com isso, entrave praticamente intransponível à restituição do indébito, o que
se faz de forma fortemente incoerente. Para um efeito, é “jurídica” a transferência do ônus do
tributo ao consumidor final. Para outro, é “meramente econômica”.
Mesmo sem discutir o possível desacerto da tese, sob o prisma do direito material, salta aos
olhos a inconstitucionalidade da situação com ela criada, que representa enorme obstáculo ao
acesso à jurisdição. A Constituição assevera, no art. 5º, XXXV, que a lei não excluirá da
apreciação ao Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas o STJ criou situação inusitada na qual,
a teor do art. 166 do CTN, essa exclusão acontece, e de forma brutal, pois se o tributo tido por
“indireto” tiver sido repassado economicamente ao consumidor final, nem este, nem o
contribuinte de direito poderão pleitear em juízo a sua restituição. Assim, em face da
interpretação dada pelo STJ ao art. 166 do CTN, tem-se nele uma disposição de lei que exclui
irremediavelmente da apreciação do Judiciário inúmeras lesões ou ameaças a direito, servindo
de enorme, e muitas vezes intransponível, embaraço para que contribuintes submetam ao
Judiciário a lesão aos seus direitos decorrente da cobrança indevida de ICMS, IPI ou ISS. A
incompatibilidade da norma, tal como entendida pelo STJ, e o disposto no art. 5º, inciso XXXV,
da CF/88, parece muito clara.
Confiram-se as notas ao art. 166 do CTN.
2. Contribuinte e relação pessoal e direta com o fato gerador – O art. 51 do CTN é coerente
com a ideia, expressa no art. 121, I, do mesmo Código, que decorre do princípio da capacidade
contributiva, segundo a qual o contribuinte deve ser aquele que mantém relação pessoal e direta
com a situação que representa o fato gerador da respectiva obrigação. É por isso que o
importador será contribuinte, quando o IPI incidir na importação. O industrial será contribuinte,
relativamente ao IPI incidente nas saídas de produtos industrializados do estabelecimento
fabricante, e assim por diante.
3. Empresas de construção civil não são industriais – Contribuintes do ramo da construção
civil chegaram a sustentar tese segundo a qual sua atividade seria “industrial”, passível de
tributação pelo IPI. Sem atentar para o perigo dessa tese para o futuro, que poderia levar o
setor a ter de suportar mais esse imposto (sendo certo que um de seus principais custos, a mão
de obra, não lhe confere crédito), visavam unicamente ao aproveitamento (via restituição ou
compensação, nos termos do art. 11 da Lei nº 9.779/99) de créditos acumulados em face da
aquisição de material tributado (v. g., aço, instalações elétricas etc.). Tal tese, contudo, não tem