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generalizaciones a partir de la territorialidad y titularidad kandozi
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ce nacional que han debido ser derogadas por no haber sido consultadas a los
pueblos indígenas como manda el Convenio. 43
Una vez reconocido el sujeto jurídico (titularidad) se debería reconocer a ese
sujeto al menos lo que hoy se reconoce a las comunidades es decir, la autonomía
en asuntos territoriales. Lo ideal sería que fuera la libre determinación, en los
términos que se expresan en la Declaración de Naciones Unidas, la que subiera a
las Constituciones y algunos países lo están considerando.
Junto con estos dos principios constitucionales un tercero es indispensable: el
respeto del propio derecho de los pueblos indígenas que debe traducirse en un
principio de excepción en la aplicación de normas del derecho común que puedan
afectar la libre determinación indígenas sobre sus territorios. Nos referimos
al tema de aguas, bosques, fauna, subsuelo u otros elementos excluidos hoy de la
territorialidad indígena y que debieran integrarse como componentes de la integración
territorial. De hecho, con excepción del subsuelo, todos esos elementos
están incluidos en el DL 22175, pero normativa posterior ha ido precisando su
exclusión sobre la base de la aplicación de conceptos jurídicos genéricos, aplicables
por igual a la totalidad de los recursos del ámbito nacional.
Es un paquete fuerte y posiblemente muy difícil de obtener al menos en un
panorama de corto y mediano plazo.
AIDESEP debería trabajar estas reformas junto con el resto del movimiento
indígena nacional andino, en coordinación con el resto de las organizaciones indígenas
americanas y dentro del contexto que puede hacerlas posibles: el de la
implementación en los ordenamientos jurídicos nacionales de la Declaración de
Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Una forma de avanzar en la aplicación de los derechos reconocidos en el ámbito
internacional es generar jurisprudencia, ya sea nacional o en Corte internacional.
A veces es mucho más sencillo crear o consolidar derecho por esa vía que
por vía parlamentaria. AIDESEP no debiera descuidar cada oportunidad de violación
de derechos del Convenio 169, legales o administrativas, para iniciar acciones
que puedan ir consolidando los derechos en la práctica, generando al tiempo
credibilidad para el propio Convenio.
A nivel operativo es importante mirar los avances de los países vecinos con
relación a estos temas.
Existen legislaciones que han avanzado en varios sentidos (al menos en la
teoría, en la formulación legal).
• Mayor flexibilidad del modelo de titulación.
- En Nicaragua los títulos pueden salir a nombre de todo el pueblo y de
sus comunidades al interior, con áreas que se denominan de uso común
43 Sin ir más lejos, la Ley Forestal ha sido derogada por sentencia de la Corte Constitucional en este
Enero 2008. De las razones que conducen a la Corte a su parecer está el incumplimiento del derecho
de consulta.