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Discricionariedade Judicial: considerações sobre a perspectiva positivista de Kelsen e Hart e a proposta de Dworkin para sua superação Lucio Picanço Facci Mestrando em Ciências Jurídicas e Sociais na Universidade Federal Fluminense (UFF). Especialista em Direito Público pela Universidade de Brasília (UnB). Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB). Procurador Federal em Petrópolis/RJ. 1. Introdução O presente trabalho tem como objeto analisar a discricionariedade judicial, expressão referida neste trabalho sob a ótica oriunda do positivismo jurídico segundo a qual, ante uma ação judicial que não possa ser resolvida por uma regra formal de direito clara, estabelecida de antemão, o Judiciário teria “poder discricionário” para decidir o caso de uma maneira ou de outra. Para tanto, iremos inicialmente dedicar algumas linhas a respeito do modelo positivista, apresentando seus traços característicos a partir dos estudos realizados por alguns dos mais expressivos representantes dessa escola do pensamento jurídico: Hans Kelsen e Herbert Hart. Após, buscando entabular uma crítica a tais modelos, abordaremos alguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin no sentido de propor uma superação das soluções fortemente afinadas com o positivismo jurídico para o problema das incompatibilidades ou lacunas legais. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 125
2. DECISÃO JUDICIAL SOB A ÓTICA DO positivismo jurídico 2.1. Características gerais Como se sabe, é ao final da Idade Média, no início do século XVI, que surge o Estado moderno. Atribui-se a Nicolau Maquiavel a utilização do vocábulo com essa acepção pela primeira vez em seu famoso O príncipe, em 1513. 1 Neste processo, o poder político paulatinamente descola-se da Igreja, que conferia legitimidade a uma fundamentação dos direitos através de cosmovisões metafísicas ou religiosas, imunes à crítica e à reflexão. 2 Com as Revoluções Francesa e Inglesa, a soberania desloca seu centro de gravidade do monarca para o povo, retirando o poder do rei e o atribuindo à lei, e promovendo a transição histórica que superou o absolutismo pelo legalismo, identificado no primado na lei como premissa fundamental do Direito. O advento e ampla influência do Código Civil de Napoleão passam a conferir plena afirmação ao direito positivo. Esse diploma pretendeu fundar o direito em bases seguras e unitárias, livre do caos normativo do Antigo Regime e inspirado nos ideais racionalizadores do Iluminismo, gestados por uma suposta razão universal. 3 Não por outra razão, surge na França, por volta do século XIX, a chamada Escola da Exegese, justamente em decorrência do fascínio em relação à lei e, em especial, ao Código Civil francês de 1804. Para essa Escola, o monopólio da revelação do Direito (juspositivismo) competia unicamente ao legislador, reduzindo o Direito estritamente à lei escrita, “não cabendo ao intérprete buscar a solução do caso em outras fontes, fora do texto legal, privilegiando-se, assim, a análise gramatical” 4 . A partir da identificação plena do direito com a lei escrita, do positivismo jurídico decorrem, principalmente, o apego excessivo ao formalismo jurídico e a completa dissociação do Direito da Moral e da Ética. A seguir, com vistas a acentuar as principais características do positivismo jurídico, iremos abordar alguns aspectos do pensamento de Hans 1 Neste sentido, v. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 51. 2 HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Volume I. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. 2. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2010, p. 131. 3 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris 2008, p. 67-68. 4 VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil – arts. 1º a 6º. 2. ed. Belém: Unama, 2006, p. 91. 126 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011
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