Diretoria da EMERJ - Emerj - Tribunal de JustiÃ§a do Estado do Rio ...

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4. CONCLUSÃO ar-se em seu próprio juízo para determinar que princípios de moralidade são estes, mas essa forma de apoio é a segunda daquelas que distinguimos, uma forma que é inevitável em qualquer nível. 38 O positivismo jurídico procurou carrear ao Direito máxima objetividade científica, equipando-o à Lei e promovendo o seu afastamento da filosofia e de novas reflexões, tendo exercido forte influência sobre o pensamento jurídico da primeira metade do século XX, principalmente a partir da edição da teoria pura do direito de Hans Kelsen e do conceito de Direito de Herbert Hart. Ambos os pensadores conferiam ao magistrado ampla margem de liberdade para decidir os casos concretos: pela perspectiva kelseniana, a validade de uma decisão judicial decorre apenas do fato de ter sido proferida por quem detinha competência segundo o ordenamento jurídico e corresponde a um ato político do juiz, alheio ao campo científico do Direito e pertencente ao mundo da prática jurídica; pelo ângulo da teoria analítica hartiana, o ordenamento jurídico é lacunoso, e os juízes dispõem de poder para criar o Direito, devendo ser reconhecido o caráter criativo e construtivo da atividade jurisdicional ante os chamados “casos difíceis”, e repudiada a tese da função meramente declarativa da jurisdição. O ocaso do positivismo jurídico é associado à derrota dos regimes autoritários (fascismo e nazismo), bem como às desumanidades praticadas na 2 a Guerra Mundial sob o amparo da legalidade formal. Após esse momento histórico, as reflexões sobre eticidade e a incidência dos valores e princípios passam a ocupar com maior ênfase o pensamento jurídico, abrindo-se espaço para novas reflexões no campo do Direito, em que se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de sua relação com os valores e regras. Ainda que não possua grande valor científico, tendo em vista seu alto grau de generalidade, a expressão “pós-positivismo” ou “neopositivismo” pretende designar os modelos que representam uma ruptura com o positivismo jurídico, principalmente no que se refere à rígida separação entre o Direito e a Moral e a Política. 38 Ibidem, p. 196-197. R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011 143
Dentre as teorias críticas ao positivismo jurídico, destacamos alguns aspectos do pensamento de Ronald Dworkin quanto à aplicação do direito. Ao sustentar, por exemplo, que as decisões judiciais não devem se amparar em argumentos de política, mas de princípios, e que, mesmo nos casos difíceis, o juiz deve descobrir quais são os direitos das partes e não criar novos direitos, o jurisfilósofo norte-americano marca sua distinção teórica com o positivismo jurídico ao elaborar uma proposta de superação das fórmulas positivistas a respeito do papel do julgador na teoria do Direito. 144 R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 125-144, out.-dez. 2011
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