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deixam de ter aplicação meramente secundária, como forma
de preencher lacunas, para ter relevância jurídica na conformação
judicial dos direitos.
Nessa linha, por exemplo, o artigo 126 do CPC, reprodução
do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro
15 , que é de 1942, consagra a proibição ao non liquet,
impondo ao magistrado ter que decidir o litígio, não podendo
abster-se. Tal artigo demonstra esse resquício, pois não
resiste às interpretações evolutivas do direito nem as teológicas
do papel do juiz, na medida em que a norma jurídica,
enquanto resultado do processo hermenêutico, não mais se
enquadra na arcaica visão da decisão enquanto um silogismo
jurídico (premissa maior: a regra jurídica; premissa menor:
os fatos; e conclusão), seja porque se adota no Brasil,
desde a Constituição Republicana de 1891, o judicial review
(isto é, o controle difuso da constitucionalidade), nos moldes
norte-americanos, decorrente do caso Marbury vs. Madison
(1803), com a possibilidade de se negar – no plano formal
e/ou material - validade à regra jurídica por se opor a um
princípio constitucional, seja porque a técnica legislativa se
ampara cada vez mais nas cláusulas gerais (p. ex., art. 421,
CC/02, ao tratar da função social do contrato; art. 1228 §1°
CC/02, ao prever a função social da propriedade; art. 113 do
CC/02, prevendo que os contratos devem ser interpretados à
luz da boa-fé etc.), sendo os textos legislativos polissêmicos,
a possibilitar mais de uma interpretação possível.
Em conformidade com esse artigo, os “princípios gerais do
direito” são a última fonte de integração das lacunas legislativas.
Há uma grave imprecisão, inadequada à nova realidade
do pensamento jurídico. Em 1942, norma era a lei, entendida
como regra; princípios não tinham eficácia normativa;
dependiam das regras para concretizar-se. O pensamento
mudou; a interpretação há de mudar, também. O juiz não decide
a “lide” com base na lei; o juiz decide a “lide” conforme
15 Redação dada pela Lei n. 12.376/10, em que foi substituída a vetusta expressão “Lei de Introdução ao Código
Civil”, que notoriamente estava equivocada.
R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 56, p. 74-107, out.-dez. 2011 83