capa unijus 5.p65 - Uniube

UNIJUS
56
A LEGITIMAÇÃO E OS LIMITES DO PODER PUNITIVO
O Direito Fundamental de humanização e
o Princípio Fundamental da dignidade da pessoa
humana encontram seu mister muito mais
além dos limites materiais ao ius puniendi, pois,
relevam-se como fundamento e diretriz de todo
o sistema penal.
4
A CRISE DO PODER PUNITIVO
O funcionalismo deixa bem claro que a crise
não se encontra unicamente no sistema jurídico,
mas também no sistema social. Nessa perspectiva,
o sistema jurídico não está estanque ou
dissociado do social, por conseguinte da harmonia
global das ciências que compõem o sistema
social. 20
A crise do Direito Penal contemporâneo
também não é contemporânea. Ela vem se arrastando
desde os primeiros Estados de Direito.
Nesse arrasto de disfuncionalidades e conflitos,
ressalta-se a dicotomia entre a liberdade e a segurança.
21
Os reflexos trazidos pela crise não são de
todo negativos, pois através dela houve uma
contribuição para o avanço do direito penal humanitário
e garantístico. 22
A crise do ius puniendi é marcada, de um
modo geral, pela necessidade de proceder a uma
legitimação do Direito Penal que resulte
imanente à sociedade e não transcendente à mesma.
Uma vez produzido este primeiro fator de
ruptura, é natural que também se sinta a necessidade
de orientar a ciência do Direito Penal a
essa missão social, trazendo-o próximo à sociedade
como um perfeito instrumento legitimador
de seus valores éticos, morais, políticos e culturais.
Em face da crise, surgem posturas políticocriminais
e criminológicas que se insurgem à
deslegitimação do discurso jurídico-criminal. São
reconhecidas como: abolicionismo; minimalismo
ou de ressocialização; neo-realismo de esquerda;
neoclassicismo e garantismo.
O abolicionismo tem grande mérito em propor
o estabelecimento de um sistema de Direito
Penal mais humano. Contudo, as soluções propostas
por essa postura não se compatibilizam
com a realidade de qualquer núcleo social consi-
derando o grau de complexidade e desenvolvimento
alcançado das sociedades modernas.
Se deixarmos nas mãos da sociedade a solução
dos conflitos criminais, talvez o Direito Penal
se operaria num campo só das etiquetas,
num campo de titularidades e vítimas, mas não
do conteúdo e extensão do ius puniendi.
Critica o abolicionismo a criminalidade baixa,
extratificadora da sociedade, mas isso é apenas
a ponta de um iceberg. O grande peso da
delinqüência se esconde nas chamadas cifras
douradas da criminalidade, como os crimes de
colarinho branco, de tráfico de entorpecentes,
de corrupção e, sobretudo, na delinqüência originada
nas relações do mundo globalizado.
A postura minimalista defende a idéia de
um Direito Penal de conteúdo mínimo, destinado
à preservação dos Direitos Fundamentais.
Isso significa um sistema que evite as reações
indesejáveis por parte do Estado, limitando a
violência institucional representada pela pena e,
sobretudo, pelo sistema penitenciário.
É impossível educar para a liberdade em
condições de não liberdade. O sistema ressocializador,
fora de seu absolutismo, é grandioso e
humanista. Mas, seu fracasso se encontra na
ausência de suportes para o que teoricamente se
previu para a reinserção do condenado à sociedade
em face do aperfeiçoamento do processo
de individualização.
O conhecimento insuficiente do fenômeno
criminal e de suas causas – principalmente de
métodos realistas de tratamento – constituem
um obstáculo a mais para a vigência do ideal
ressocializador.
A simples ressocialização não pode ser
erigida como ponto fundamental de legitimação
da intervenção penal. Tanto quanto necessário a
ressocialização é a imposição da pena privativa
de liberdade por motivos de prevenção geral
positiva. Dessa forma, é tarefa inarredável a conciliação
das prevenções geral e especial.
Por outro lado se apresenta exigência
inafastável o restabelecimento da lei e da ordem
para todas as “pessoas decentes”, incapazes de
“comportamentos desviados”. O crime é compreendido
como o “lado patológico” da sociedade,
a criminalidade como uma enfermidade “infecciosa”
e o criminoso como um ser “daninho”.
____________________
20 A Perspectiva funcional de Jakobs tendo suas bases assentadas na teoria dos sistemas sociais de Luhmann, sendo o sistema de direito apenas um
sub-sistema do sistema social global.
21 SILVA SANCHES, op. cit., p. 13, nota 12.
22 Ibid., p. 14.