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Assim, tanto no processo de conhecimento
quanto no de execução este exame poderá ser
feito desde o despacho da inicial, primeiro momento
em que se enseja o controle ao juiz. Porém,
não há na execução um momento próprio
para o juiz sanear a relação processual 15 , como
aquele existente na cognição (art. 331, do CPC).
Então, nada mais lógico do que admitir-se que
exeqüente e executado trabalhem em conjunto
com o magistrado, fornecendo-lhe elementos
informativos para que conheça daquelas questões
de ordem pública. Como defende Wambier,
“seria ilógico dizer que o juiz pode conhecer
dessas matérias na execução, mas a parte não
tem o direito de suscitá-las: todo poder conferido
ao agente público traz consigo o dever de seu
exercício (função) – e as partes têm o direito de
provocar o cumprimento desse dever.” 16 Até
porque “demonstrada a inadmissibilidade da
execução por ausência de pressupostos de constituição
e de desenvolvimento do processo e das
condições da ação, não é possível o desencadeamento
de atos de agressão patrimonial, para
somente depois de seguro o juízo pela penhora
ou pelo depósito permitir a defesa do executado
pela via incidental dos embargos.” 17
A respeito de tais questões de ordem pública,
tem sido admitida no processo de execução
a chamada exceção de pré-executividade,
modalidade de oposição do executado via petição
avulsa (sem necessidade de embargos) e independente
da segurança do juízo pela penhora, como
explica Vicente Greco Filho: “Como os defeitos
do art. 618 estão expressamente cominados como
nulidades, o juiz pode reconhecê-los de ofício,
independentemente de embargos do devedor. A
matéria é de ordem pública, podendo ser argüida
a qualquer tempo e por qualquer meio. Os embargos
são a sede própria para a alegação de
nulidades (art. 741), mas nas matérias do art.
618 qualquer oportunidade é válida.” 18
Tal oposição deve ser considerada, pois,
manifestação típica do contraditório, mas que
se revela diferente dos embargos nos seguintes
termos: i) os embargos têm natureza de ação
incidente, enquanto a exceção é um incidente
processual; ii) os embargos devem atender aos
A INCIDÊNCIA DO CONTRADITÓRIO NO PROCESSO DE EXECUÇÃO
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requisitos do art. 282, do CPC, já a exceção não
tem forma a ser seguida, resumindo-se em simples
petição; iii) os embargos têm prazo preclusivo
para propositura, a exceção pode ser
oposta em qualquer prazo, já que questões de
ordem pública também o são, como a prescrição,
a decadência, o pagamento e a compensação; iv) a
exceção não enseja a produção de prova testemunhal
ou pericial, admitindo-se apenas a documental,
enquanto nos embargos a produção de provas
é ampla; e v) os embargos prestam-se à defesa
e ao contra-ataque, enquanto a exceção é
instrumento apenas para defesa. 19
Ainda para justificar a presença do contraditório
em tal incidente, é interessante a questão da
resposta à exceção de pré-executividade, porque já
pairou dúvida na doutrina sobre necessidade ou
não de o juiz abrir prazo para o credor manifestarse
sobre o incidente promovido pelo executado. A
ausência de norma processual específica a regular a
exceção proporciona à doutrina utilizar a analogia
para obtenção de resposta ao ser aplicadas as regras
dos artigos 326 e 327, do CPC, ou seja, para
os casos em que o executado argüir fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do exeqüente
ou qualquer das matérias enumeradas no art. 301,
deverá o juiz ordenar a intimação do exeqüente
para, querendo, manifestar-se sobre os termos da
exceção. O autor sugere ainda a designação de audiência
para tentativa de conciliação, atitude já tomada
por alguns juízes mais cuidadosos. 20
Em síntese, cabe exceção de pré-executividade
para combater: a ausência de pressupostos
de constituição e de validade da relação processual;
a presença de pressupostos processuais
negativos, como a coisa julgada, litispendência,
perempção e compromisso arbitral; a ausência
de condições da ação; a nulidade da execução; os
vícios do título executivo; o excesso de execução,
prescrição, decadência, pagamento, compensação
e novação.
3.3. Cuidados com o devedor – art. 620,
do CPC
O legislador foi cauteloso ao determinar que
“quando por vários meios o credor puder pro-
____________________
15 ASSIS, Araken de. Manual do processo de execução. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 168.
16 Op. cit., p. 124.
17 LUCON, op. cit., p. 117.
18 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. v.3. p. 52.
19 MOREIRA, op. cit., p. 40.
20 MOREIRA, op. cit., p. 54-55.