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O law and order exerce assim uma influência
altamente negativa no meio social, nasceu e
move-se pelo influxo da mídia manipulada politicamente.
No plano das modificações, a ideologia de
lei e ordem se expressa na severidade das penas,
na suspensão de benefícios e na criminalização
de condutas dentre outras medidas.
Em repúdia aos decepcionantes resultados
do sistema de ressocialização, sobre o qual se
pretendia a legitimação do ius puniendi pela ideologia
do tratamento, surge o neoclassicismo com
o propósito fundamental de acentuar as garantias
formais.
Com base nas concepções de prevenção
geral e na proporcionalidade com a gravidade
dos delitos, manifestava-se em desfavor da sentença
indeterminada e dos abusos pelo Estado
decorrentes do tratamento do delinqüente, pois
ele só poderia ser admitido se fosse aceito voluntariamente.
Uma severa crítica feita ao neoclassicismo
é sua limitação às garantias meramente formais e
o rechaço às instituições de Política Criminal.
Não há flexibilização para a execução da pena
privativa de liberdade nem diminuição da intervenção
penal ao estritamente necessário.
Apresenta-se o garantismo como limite material
da intervenção penal. As garantias devem
transpor as instâncias formais e assumir novas
exigências de conteúdo. Nesse âmbito, o Direito
Penal é legitimado pelas necessidades políticas
de tutela aos Direitos Fundamentais.
Para o garantismo, a ideologia do tratamento
é irrenunciável no sentido especial da efetivação
benéfica de sua aplicação. Entretanto, o
cidadão, embora tenha o dever jurídico de não
cometer fatos delitivos, tem, no entanto, o direito
de ser interiormente malvado e de seguir o
que é. Não se trata o delinqüente de um simples
objeto de tratamento, mas de uma pessoa de
direitos em que deve ser respeitada sua personalidade
em decorrência do princípio fundamental
da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, as modernas teorias das penas
assumem uma postura do tipo político-garantidor
da personalidade humana, como a teoria
dialética de Claus Roxin e o garantismo de
Luigi Ferrajoli.
A LEGITIMAÇÃO E OS LIMITES DO PODER PUNITIVO
____________________
23 YACOBUCCI, Guilhermo J. La deslegitimación de la potestad penal. Buenos Aires: Abaco, 2000. p. 62.
24 Ibid., p. 62.
25 YACOBUCCI, op. cit., p. 79, nota 23.
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UNIJUS
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UMA VISÃO FILOSÓFICA E SOCIOLÓGICA
SOBRE O PODER PUNITIVO
Os conceitos de legitimidade e legalidade
foram se integrando ao pensamento jurídico,
transcendendo aquele à noção de legalidade à
medida que se supõe critérios que vão além da
normatividade jurídico-positiva. A depuração
desse juízo só é possível através do critério de
racionalidade que está na base de toda a decisão
humana que pretenda justificar-se. 23
A legitimação de um atuar busca a aceitação
dos outros, nas relações em que existe algum
tipo de subordinação. Por essa razão, a legitimidade
se vale de critérios de justiça, razoabilidade,
verdade ou utilidade como princípios fundamentadores.
24
Os critérios de justificação assumem relação
inseparável aos direitos fundamentais, pois
expressam valores na ordem vigente de uma sociedade
que se coadunam ao Estado democrático
de direito. Entretanto, a esfera dos critérios
de legitimação alcançam também valores sociais
não titulados como fundamentais, ou seja, alcança
as normas ou regras ainda que não estejam
normativadas numa ordem jurídico-fundamental.
Mas, de qualquer forma, são critérios inerentes
ao Estado democrático de direito.
Para Weber, a legitimidade depende da fé
na legalidade do exercício do poder, pois a dominação
legal adquire um caráter racional, uma vez
que ela tem a ver com a racionalidade que habita
na forma do direito que legitima o poder exercido
nas formas legais. 25
Adotar uma perspectiva meramente formal
da legalidade é tornar inalcançável a legitimidade.
Quando Kelsen afirma que a lei pode ter
qualquer conteúdo, deixa claro o perigo que está
presente ante uma estrutura meramente formal
da legalidade.
Habermas, em sua teoria comunicativa, critica
a obtenção de legitimidade através de uma
interpretação meramente formal da legalidade.
Entende que não é possível fundamentar a atitude
justificante da legalidade pela tese weberiana, que
centra no procedimento formal de criação e aplicação
do direito uma forma per se de legitimação.
Integrando a questão dentro de seu debate com