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UNIJUS
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A LEGITIMAÇÃO E OS LIMITES DO PODER PUNITIVO
Luhmann, a crítica encontra fundamento numa idéia
que parece fundamental para entender o problema
e inclusive aproximar-se adequadamente à
legitimação da potestade punitiva.
O agir comunicativo de Habermas é o meio
ideal para a obtenção da legitimidade da potestade
punitiva e do resgate de sua credibilidade, pois
trata-se da proposição de um meio lingüístico
em que se concatenam interações e se estruturam
formas de vida.
Dentro da estrutura dos sistemas sociais, o
caminho do sistema jurídico se abre para que a
dogmática jurídica conceba os direitos consoante
linhas puramente funcionalistas. A doutrina
dos sistemas sociais tem em suas mãos a batuta
de um sistema funcional que se livra, através de
decisões metodológicas, de todas as considerações
normativas, axiológicas.
Obstacularizada a possibilidade de verificação
do que seja funcional em face dos fins,
valores e interesses sociais, não há nenhum argumento
que possa justificar um ato ou uma
norma. Não sendo possível essa justificação,
impossível é o alcance da legitimidade, pois, o
Direito Penal estará mais próximo da sociedade
e de seus problemas assumindo uma postura
funcional-teleológica.
A teoria dos sistemas sociais de Luhmann,
também relaciona o poder com a noção de meio
comunicativo. A problemática do poder compreende
uma instância comunicativa que só é possível
quando a seletividade própria do sistema pode ser
interpretada ou entendida pelos outros. Devendo
simbolizar algo que seja possível de ser entendido,
permitindo desta forma a opção por alternativas
de ações previsíveis. O poder é algo distinto da
coação, circunstância em que as possibilidades de
escolha do coagido são reduzidas a zero. 26
As idéias de Luhmann se coadunam com a
perspectiva de um Direito Penal mínimo, postado
em ultima ratio para a proteção dos bens
jurídicos mais relevantes dos sistemas sociais.
Evitar sanções e o emprego da violência dentro
do rol de alternativas é tarefa salutar, pois o uso
da violência altera a estrutura da comunicação
de modo praticamente irreversível. A violência
física só pode ocupar uma posição excepcional
para a formação do poder. 27
A dignidade punitiva não se aperfeiçoa e se
legitima com a mera incidência ao tipo penal. É
necessário que a conduta tipificada cause dentro
de certos limites intolerância social por efetiva
infringência ao bem jurídico-penal.
A função do processo se aperfeiçoa com as
partes num procedimento de comunicação com
uma determinada repartição de papéis. Nesse
âmbito, a legitimação de uma resolução jurídica
não se assenta na verdade ou na justiça, mas
num processo acertado.
Em breves palavras, porém precisas, Guerra
Filho, partindo do jusfilósofo frankifurtiano
Rudolf Wiethölter, expressa que o direito em
seu estágio de desenvolvimento na pós-modernidade
ingressa numa fase caracterizada por uma
necessidade de procedimentalização em seu
modo de se manifestar. 28
A idéia de procedimentalização situada
como teoria crítica da sociedade, trata-se de um
“caminho do meio”, como uma fórmula de resolução
dos problemas sociais no mundo pósmoderno,
através de um processo de comunicação.
Isso significa, a adoção de um sistema que
não parte de idéias pré-concebidas impostas aos
outros. 29
Nessa esteira ideológica, a operacionalização
de um sistema jurídico-penal que parte de
idéias pré-concebidas fere a dignidade da pessoa
humana, tendo em vista que os conceitos e as
idéias se encontram pré-estabelecidos.
Os problemas de legitimação do direito, seja
na idéia de justiça ou da racionalidade, vão sempre
girar em torno da argumentação jurídica.
A busca do procedimento é a busca de uma
fórmula mais democrática e racional possível
para dirimir os problemas cada vez mais complexos
nas sociedades modernas, já que a fórmula
implica no envolvimento das partes interessadas
em um debate dialético. 30
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PODER PUNITIVO NO ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O sentido formal de Estado enseja ao Direito
Penal a importância de todos os elementos
do princípio do Estado de Direito, chamados a
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26 LUHMANN, Niklas. Poder. Tradução de Martine Creusot de Rezende Martins. Brasília: UnB, 1992. p. 9.
27 Ibid., p. 20.
28 GUERRA FILHO, op. cit., p. 67, nota 4.
29 Ibid., p. 70.
30 GUERRA FILHO, op. cit., p. 93, nota 4.