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mente, sendo nebulosa a existência do direito líquido
e certo afirmado, intolerável condicionar-se a
liminar à prestação de caução, depósito judicial do
tributo questionado ou contracautela similar, como
sói acontecer com freqüência, mormente nos caso
afetos à competência da Justiça Federal.
Em razão disto, a prova do fumus boni iuris
deve estar contida na prefacial. Forte nas premissas
anteriores, vale dizer que, a prova do
direito líquido e certo violado ou ameaçado (MS
preventivo), deve acompanhar a inicial.
Ausente referida prova, imprópria a via
processual do mandado de segurança, não sendo
possível a justificação prévia e muito menos a
imposição de qualquer forma de contracautela.
É que, como visto, “O que não se admite no
mandado de segurança é a alta indagação de fatos
intrincados, complexos ou duvidosos”, conforme
lúcida advertência de Castro Nunes. 6 Bem
por isto, a determinação legal para imediato
indeferimento da impetração, conforme art. 8º,
da Lei n. 1.533/51. Note-se que, conforme dispositivo
citado, não é o caso de simples rejeição
da liminar. O caso em comento é de indeferimento
in limine da própria impetração.
Referida orientação legal é por demais coerente.
Ora, se o MS só se presta à defesa de
direitos ditos líquidos e certos violados ou ameaçados,
carecendo a inicial de sua demonstração,
deve o impetrante buscar socorro por outras
vias processuais. A trilha do MS, frisamos mais
uma vez, não se coaduna com a dilação probatória
e com inteira razão. Fosse tolerada a prova,
inegavelmente, a maioria das liminares só
seriam conferidas após justificação prévia, mesmo
quando evidente, cristalina e inconteste a
prova da impetração. Mais que o rito, referida
tolerância acabaria “ordinarizando” o próprio
direito do cidadão brasileiro; contra a Administração
Pública, sabido e ressabido, é sempre redobrada
a cautela do Judiciário.
6
AINDA QUANTO AO INDEFERIMENTO
LIMINAR
De conformidade com a premissa acima, o
fumus boni iuris no MS refere-se ao próprio
direito material do impetrante, alvo de ameaça
ou violação. O interesse em disputa, já ressaltado,
é de natureza material, em nada se asseme-
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MANDADO DE SEGURANÇA
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UNIJUS
lhando ao fumus boni iuris do processo cautelar.
Na seara cautelar, sendo meramente processual
o interesse em disputa, inexiste acertamento
quanto ao mérito da causa, ainda que de forma
provisória. Em razão disto, conforme art. 810, do
CPC, o insucesso da cautelar não impede e nem
mesmo interfere no resultado da lide principal,
salvo as hipóteses de decadência e prescrição (autonomia
da ação cautelar). Mas, apesar disto 7 ,
existe sim um “mérito” próprio, específico e exclusivo
do processo cautelar. Mérito este atrelado
à demonstração do direito do requerente à
prevenção reclamada ou, mais sinteticamente, vinculado
à própria exigência do fumus boni iuris.
Igualmente, também inegável a existência
de um “mérito” próprio do MS. Prima facie, o
direito em disputa no MS é de ordem material;
outrossim, direito material vinculado às exigências
da liquidez e certeza.
Diante disto, possível afirmar-se a existência
de um “mérito” próprio, específico e exclusivo
do MS. O direito violado ou ameaçado
poderá encontrar solução por outros caminhos
processuais mas, somente o direito líquido e certo,
vilipendiado por ilegalidade ou abuso de autoridade,
encontrará solução pela via expedita
do mandado de segurança.
Ora, se a falta de demonstração do direito
líquido e certo, sua ameaça ou violação, conduz
ao indeferimento de plano da impetração, referido
acertamento só pode referir-se ao próprio
mérito específico do MS. Se assim é, no caso de
incidência do disposto no art. 8º, da Lei n. 1.533/
51, por indemonstração do direito líquido e certo
afirmado, não será mais possível ao impetrante
socorrer-se por meio de outro MS. O mérito da
impetração foi julgado pelo que, agora, só resta
ao impetrante buscar amparo por outros meios
processuais, a tutela cautelar, por exemplo.
Oportuno lembrar que, conforme parte considerável
da doutrina, havendo exame do mérito,
o que a maioria só admite ocorra por ocasião da
sentença final, até mesmo a renovação por outra
via processual encontraria obstáculo. Segue-se
que, examinado o mérito, “não pode haver renovação
do pedido na mesma via ou em qualquer
outra, devendo o autor usar da ação rescisória,
se ocorrerem os pressupostos desta” 8 Porém,
forte na existência de um mérito próprio, exclusivo
e específico do mandado de segurança, con-
6 NUNES, Castro. Do mandado de segurança. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 377.
7 SILVA, Ovídio A. Baptista da. Comentários ao código de processo civil. 2. ed. Porto Alegre: Lejur, 1986, v. 11 p. 203/204.
8 BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 258.