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UNIJUS 96 OS LIMITES DA REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL 2.3 A regulação no Brasil A ordem econômica brasileira possui como um de seus fundamentos a livre iniciativa. Por isto, o modelo de Estado empresário não poderia permanecer como dantes. Segundo o Professor João Bosco, o artigo 175 do Texto Constitucional contribuiu para as modificações ocorridas na prestação dos serviços públicos no País. Assim dispõe o referido dispositivo: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos: Parágrafo único. A lei disporá sobre: I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II – os direitos dos usuários; III – política tarifária; IV – a obrigação de manter serviço adequado.” As Leis de número 8.987/95 e 9.074, do mesmo ano, modificaram a contratação, prorrogação e outorga das concessões, permissões e autorizações de exploração de serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água, uma vez que a privatização legou ao particular a condição de explorador de certos serviços até então prestados pelo Estado. 9 Ainda, seguindo os ensinamentos do caro Professor, da privatização, concessão, permissão ou autorização daqueles serviços decorre a necessidade de o Estado atuar, agora, como um terceiro meramente direcionador, planejador e controlador de eventuais problemas surgidos na prestação do serviço, coadunando-se com o artigo 174 da Constituição vigente. 10 A criação de entes públicos que receberam a denominação de agências reguladoras encontrou justificativa neste novo papel do Estado de indicador da atividade privada, de forma a não inibir o mercado e a liberdade de empreendimento. Dentre as várias agências criadas, encontram-se as referentes ao setor de energia elétrica ____________________ 9 FONSECA, op. cit., p. 259. 10 Ibid., p. 259. 11 CARR, Robert K. et al., op. cit., p. 739. 12 GALLOT, op. cit., p. 5. – ANEEL, ao sistema de telecomunicações – ANATEL, ao setor petrolífero – ANP, ao sistema de saúde – ANS. Para regular tais setores da economia as agências são dotadas de autonomia para expedir normas respectivas a sua especialidade. Como extensão disto, seus membros devem gozar de independência para aplicar as normas sem influência externa à legalidade. Tal independência é, contudo, questionável, tendo em vista a seleção do Diretor-Geral pelo Presidente da República, com posterior aprovação do Senado, um meio bastante estranho aos ditames de democratização de um país. Dos atos e decisões das agências não cabe recurso administrativo, podendo ser discutidos no Judiciário, como assegura o inciso XXXV do artigo 5° da Constituição de 1988. De outro lado, embora autônomas, estas agências não possuem poder judicante, caso típico e único, no Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, pois que esta função deve-lhe ser inerente pela necessidade de ter que decidir acerca de questões relativas à concorrência. 3 A REGULAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO O sistema financeiro esteve na maior parte do tempo protegido pela regulação estatal, tendo em vista a função exclusiva do Estado de emissão da moeda. Nos Estados Unidos da América, além do Federal Reserve Board, a Federal Deposit Insurance Corporation foi instituída em 1933 para promover a estabilidade do sistema bancário e, conseqüentemente, da economia como um todo. 11 Em território francês, a regulação da moeda é tarefa do Banco da França, que teve algumas de suas responsabilidades transferidas ao Banco Central Europeu, a despeito de objeções: “On pourra objecter que la monnaie, quintessence de l’élément de souveraineté, a vu as gestion déléguée à une instituition indépendante, la Banque de France (ce virage étant finalement encore plus essentiel par rapport au sujet Qui nous occupe, que le transfert de l’essentiel des responsabilités à la Banque Centrale Européene).” 12
OS LIMITES DA REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL Estes dois pequenos exemplos servem para elucidar a regulação no sistema financeiro, imprescindível tanto no âmbito nacional como regional – União Européia. 3.1 Os bancos centrais no direito comparado: a independência De acordo com Nusdeo, 13 liberais e intervencionistas se afinam acerca da ação oficial sobre a moeda, na figura das autoridades monetárias. A principal delas é o Banco Central, às vezes, diversamente denominado, como é o caso do Banco de Portugal, 14 porém, com as mesmas funções. Confirmando esta posição, Moncada 15 ensina que a intervenção dos Poderes Públicos deve-se à necessidade de subordinação do setor monetário às prioridades do interesse geral e dos objetivos de desenvolvimento econômico a serem alcançados pelo Estado: “A intervenção estatal visará pois evitar aumentos explosivos da quantidade da moeda em circulação, assim pondo termo a uma inflação incontrolável e orientar a distribuição do crédito entre os particulares, as empresas e os Poderes Públicos no sentido de que as quantidades a distribuir, o juro e os prazos sejam os mais conformes ao interesse geral.” 16 Ainda, sobre a vinculação do Banco ao Estado, o mesmo autor: “O carácter público das entidades bancárias portuguesas origina um forte laço de dependência da Banca face ao Estado o que facilita obviamente a intervenção tutelar dos Poderes Públicos na atividade bancária.” 17 Ressalte-se que o autor denomina tal intervenção como indireta, citando que, em sua maioria, os bancos centrais na Europa continuam a ter a forma de sociedade comercial, a despeito da França, onde o Estado é o único acionista do Banco Central. O estabelecimento das taxas de juros, o controle e a fiscalização das instituições de cré- 97 UNIJUS dito, a política cambial, dentre outras atribuições normativas cabem aos bancos centrais. 18 Para que sejam adotadas medidas vinculantes para as demais instituições financeiras e para o bem-estar econômico, no que diz respeito ao valor do câmbio, valorização e estabilidade da moeda, crédito e taxas de juros, necessitam os bancos centrais de certa autonomia, conjugada à política econômica e financeira e a outras instituições como, no Brasil, o Conselho Monetário Nacional. Sobre a autonomia supervisionada no sistema português, assim dispõe Moncada: “O Banco de Portugal é um serviço autónomo do Ministério das Finanças, dotado contudo de vastas atribuições e competências próprias para o exercício das suas funções. Está colocado sob a tutela e superintendência do Ministério das Finanças, que lhe define obrigatoriamente através de directivas os objectivos a cumprir no quadro da política económica que o Governo quer ver executada, muito embora lhe deixe apreciável margem livre de decisão na escolha dos meios a usar para alcançar tais objectivos.” 19 (...) “No domínio das suas funções de tutela e controlo das entidades bancárias o B.P. dispõe de uma vasta gama de atribuições e competências quer delegadas pelo Ministério das finanças quer próprias, que fazem dele a entidade verdadeiramente responsável pela orientação da política monetária e creditícia, estabelecendo a ligação entre a atividade bancária geral e as directivas governamentais.” 20 Se, de um lado, existe esta autonomia, de outro, Rosa María Lastra 21 distingue entre “dependência”, “independência” e “autonomia”, embora ressalte que os dois últimos vocábulos sejam freqüentemente utilizados sem qualquer distinção. Enquanto a “dependência” implica na subordinação ao Executivo, a “autonomia”, em seu significado etimológico, trata da habilidade de ____________________ 13 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 356. 14 “O Banco de Portugal vem hoje definido na Constituição da República Portuguesa, como banco central nacional, colaborando na definição e execução das políticas monetária e financeira e emitindo moeda nos termos da lei (art. 105)” (Destaques no original). Cf. VEIGA, Vasco Soares da. Direito bancário. Coimbra: Almedina, 1999, p. 65. Sobre o assunto, o autor cita Canotilho e Vital Moreira. 15 MONCADA, Luís S. Cabral de. Direito económico. 2. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1988. p. 232. 16 O vocábulo subordinação é utilizado pelo autor Moncada. 17 MONCADA, op. cit., p. 233. 18 Ibid., p. 256 e VEIGA, op. cit., p. 65-68, passim. 19 MONCADA, op. cit., p. 237 e SANTOS, António Carlos; GONÇALVES, Maria Eduarda; MARQUES, Maria Manuel Leitão. Direito económico. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 503-508. 20 MONCADA, op. cit., p. 237. 21 LASTRA, Rosa María. Banco central e regulamentação bancária. Tradução de Dan M. Kraft. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 22.
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