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UNIJUS
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MANDADO DE SEGURANÇA
Tutela, contudo, de natureza específica.
Como tal, desvinculada das exigências genéricas
do art. 273, do CPC, mas, atrelada a suas exigências
próprias, exclusivas e específicas (fumus
boni iuris e periculum in mora).
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FUMUS BONI IURIS –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO
A expressão “direito líquido e certo”, de criação
nacional e objeto de acirrada crítica na doutrina,
confunde-se com o próprio requisito do fumus
boni iuris. Não basta ao impetrante, como tolerado
ao requerente do pedido cautelar, simples
demonstração de um direito bom e aparente. O
direito em disputa, versando sobre o próprio
mérito da causa, deve encontrar sustentação em
lei ou prova documental, conquanto inadmissível
instrução probatório em sede de MS.
Competente ao impetrante, pois, provar seu
direito com a inicial. Além disto, ainda com a inicial,
revelar a ilegalidade ou abuso de poder assacado
contra o impetrado. Resumindo em expressão única,
o direito do impetrante deve ser líquido.
Além de líquido, o direito afirmado deve ser
certo, ou seja, direito de difícil e improvável questionamento,
nunca sujeito a condição ou termo.
A exigência do fumus boni iuris no MS, em
síntese, resume-se à demonstração do direito
líquido e certo afirmado, com plausível comprovação
de sua violação ou ameaça (MS preventivo)
por ilegalidade ou arbítrio.
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PERICULUM IN MORA - AVALIAÇÃO
Na tela cautelar, sendo o interesse meramente
processual, basta a demonstração da possibilidade
de lesão futura, no caso de ser negada a liminar.
Sendo o caso de MS, a avaliação do receio
de dano deve ser mais rigorosa. Destarte, não
pode o julgador contentar-se com mera possibilidade,
sendo correto exigir-se do impetrante que
demonstre a plausibilidade de dano futuro. O
juízo do plausível, vale frisar, é aquele que busca
máxima aproximação com a certeza, coisa bem
diversa do juízo de mera possibilidade.
O dano futuro e plausível ainda não basta.
Direta ou indiretamente, a Administração Pública
será afetada pelos efeitos da antecipação
(liminar). O interesse público in casu é evidente
e irrespondível pelo que, a liminar só pode ser
conferida quando plausível o dano e, ainda (cumulativamente),
revelar-se de reparação futura
difícil ou impossível. A contrario sensu, mesmo
presente a violação a direito líquido e certo,
revelando-se fácil eventual reparação futura do
dano causado, não será o caso de antecipação.
Em resumo, provada a primeira exigência
(fumus boni iuris) mas, não demonstrado o
periculum in mora, será o caso de indeferimento
da liminar, prosseguindo-se a lide com notificação,
informações (resposta), intervenção do
parquet e sentença.
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LIMINAR – EXIGÊNCIAS
Como visto, sendo o caso de mandado de
segurança, a liminar só encontra apoio se, cumulativamente,
restar provado com a inicial a violação
ou ameaça a direito líquido e certo (fumus boni
iuris) e o receio de dano plausível e de reparação
difícil ou impossível no futuro (periculum in mora).
A falta do segundo requisito conduz ao
indeferimento da liminar. Mas, e sendo o caso de
inexata demonstração da primeira exigência? Ausente
o fumus boni iuris, também será o caso de
indeferimento da liminar, prosseguindo-se a lide
com normal tramitação? Ou, indeferida a liminar,
será o caso de pronto indeferimento da própria
impetração? E sendo o caso de indeferimento de
plano da impetração, a decisão será de mérito?
A questão proposta é por demais palpitante,
não encontrando pacificação na doutrina. O debate
quanto a pressupostos processuais, condições da
ação e mérito é por demais acirrado, principalmente
no mandado de segurança. Em razão da citada
polêmica, adverte Silva Pacheco que “houvéssemos
seguido mais os autores alemães que os
latinos, principalmente italianos, não estaríamos
envoltos no problema relativo aos pressupostos
processuais, condições da ação e mérito, que,
diga-se de passagem, não é de tão fácil solução
como a muitos tem parecido, em se tratando de
mandado de segurança” (grifamos). 5
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INDEFERIMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO
Como já afirmado alhures, o MS não comporta
instrução probatória. Até mesmo a justificação
prévia, dilação sumária e provisória típica das
cautelares, não se amolda à celeridade contida no
rito especial traçado pela Lei n. 1.533/51. Igual-
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5 PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 161